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viernes, 12 de noviembre de 2010

MODELO DE DEMANDA DE CASACION EXCEPCIONAL

Manizales, Diciembre 18/2006.-



Señores
MAGISTRADOS SALA DE CASACIÓN PENAL
Honorable Corte Suprema de Justicia
Bogotá - D. C.


Ref: Proceso N° 2002-00136 contra el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ por el supuesto delito de peculado por uso.-


CESAR AUGUSTO LÓPEZ LONDOÑO, abogado en ejercicio e identificado como aparece al final, obrando como defensor de confianza del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ en el proceso de la referencia, con el respeto de usanza diríjome a esa Honorable Corporación con el fin de formular DEMANDA DE CASACIÓN EXCEPCIONAL contra la sentencia condenatoria proferida el día 25 de Septiembre del año avante contra mi patrocinado, en segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de esta ciudad, presidida por el Dr ANTONIO TORO RUIZ.-
CAPÍTULO PRIMERO: SUJETOS PROCESALES Y SENTENCIA IMPUGNADA:


I) LOS SUJETOS PROCESALES:

Aparece como procesado el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, hijo de GUSTAVO y CENELIA, natural de Chinchiná (Cds) y vecino de esta ciudad, con cincuenta y dos (52) años de edad cumplidos, de profesión Comandante de Bomberos, de estado civil casado e identificado con la cédula de ciudadanía N° 15.898.873 expedida en esa misma localidad.-

Como Fiscal actúa la Dra LUZ MARIA VILLA MESA, Fiscal Diez Seccional de esta ciudad.-

Como Agente del Ministerio Público actúa el Dr GUILLERMO EUGENIO ARISMENDY DÍAZ, Procurador 106 en lo Judicial Penal.-

Como defensor venía actuando la Dra MARTHA LUCIA FEHÓ MONCADA.-

No se constituyó parte civil.-
II) LA SENTENCIA IMPUGNADA:

1) La sentencia del Honorable Tribunal: Este recurso de casación excepcional interpónese contra la sentencia pronunciada el día 25 de Septiembre del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de esta ciudad presidida por el Dr ANTONIO TORO RUIZ e integrada por los Doctores GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE y JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS (fls 317-327).-

La sentencia es confirmatoria del fallo de primer grado dictado el día 25 de Marzo/2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad (fls 263-288).-

En su sentencia, el Juzgado A-quo condenó al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ “a la pena principal de DOCE -12- MESES DE PRISIÓN, como autor material del delito de peculado por uso (fl 287). Lo condenó, igualmente, “a la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal” e “inhabilidad de por vida, para el desempeño de funciones públicas” (fl 287). Y le concedió la “suspensión condicional de la ejecución de la pena” (fl 288).-

El Honorable Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensora (fls 289 y 292-298), confirmó, en todas sus partes, “el fallo de la naturaleza, procedencia y fecha” en cita.-

2) Contra la sentencia del Tribunal cabe la casación excepcional: La sentencia contra la cual se formula esta demanda de casación dictóse por un delito de peculado por uso, definido en el art. 134 del C. Penal/1980, norma preexistente y aplicable, en este asunto, por razón del principio constitucional de favorabilidad consagrado en el art. 29 de la C. P., y sancionado, por ese tipo prohibitivo, con pena consistente “en prisión de uno (1) a cuatro (4) años” ---hecho punible recogido ahora por el art. 398 del actual estatuto punitivo y reprimido con igual pena corporal---.-

El inciso final del art. 205 del C. de P. Penal/2000 establece lo siguiente:

“De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley” (subrayas propias).-

Y entre esas otras sentencias de segunda instancia , se encuentran las proferidas por un Tribunal Superior cuando, como en este caso, la sanción máxima no es superior al límite de ocho años mencionado en el cuerpo del citado art. 205.-

3) Finalidad de esta casación excepcional: Con esta impugnación extraordinaria busco que esa Honorable Corporación restablezca la garantía fundamental de la presunción de inocencia (art. 29 de la Constitución Política), conculcada por el Tribunal y, por tanto, case la sentencia impugnada, para, en su lugar, formular las declaraciones que más adelante plantearé.-

CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DE LOS HECHOS MATERIA DE JUZGAMIENTO Y DE LA ACTUACIÓN PROCESAL:

I) SÍNTESIS DE LOS HECHOS:

El día 30 de Abril/1999, varios empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad formularon denuncia penal contra el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, Comandante Jefe de esa institución bomberil desde el día 26 de Enero/1995, porque supuestamente había utilizado el campero Trooper identificado con la “nomenclatura M-13”, “vehículo oficial en servicio del Comando de la institución”, los días 10, 17 y 25 de ese mismo mes, “para transportar personas particulares, familiares y objetos materiales a una finca que el señor Comandante tiene en la zona rural del Municipio de Villamaría” (fl 1).-

Pero, al final de la investigación, según lo reconocieron los mismos Falladores de instancia, no quedaron “demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999”. Como tampoco “se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos” (fls 276 y 322).-

II) SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL:

1) Investigación previa: El día 10 de Mayo/1999, la Fiscalía Diez Seccional de esta ciudad dictó resolución de apertura de investigación previa con apoyo en denuncia escrita formulada contra el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, Comandante Jefe de Cuerpo Oficial de Bomberos de esta capital (fls 1-2 y 5).-

Durante la investigación se recepcionaron las declaraciones de las siguientes personas: JAIME ARTURO OROZCO AGUIRRE (fls 7-8), ALBEIRO CORREA HERNÁNDEZ (fls 8v-9), URIEL GIRALDO CASTAÑEDA (fls 9v-10), ANCIZAR SEPÚLVEDA GALLEGO (fls 10v-11), HÉCTOR RAÚL GONZÁLEZ ALVARADO (fls 12-13), GERMAN GÓMEZ MONTOYA (fls 13-14), HENRY WALKER SUÁREZ (fls 14-15), JAIME ARCESIO MONTENEGRO AGUDELO (fl 19), JOSÉ IVÁN NIETO GONZÁLEZ (fls 20-21), JUAN CARLOS GONZÁLEZ HERNÁNDEZ (fls 21v-23) y JOSÉ RENÉ RODRÍGUEZ GORDILLO (fls 23-24).-

Y se practicó una inspección judicial (fls 27-28).-

2) Instrucción: El día 23 de Agosto/1999, la Fiscalía Diez Seccional profirió resolución de apertura de instrucción (fl 29).-

Al proceso fue vinculado, mediante indagatoria, el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ (fls 121-125).-

Al informativo se allegó numerosa prueba documental (fls 29-115, 127-132, 136-138).-

En esta etapa se recibieron las declaraciones de las siguientes personas: CARLOS GERMAN ACOSTA PUERTA (fls 142-143), CARL0S ALBERTO MENJURA CASAS (fls 144-145), JOSÉ ANTONIO LONDOÑO LOPEZ (fls 146-147), GILBERTO OCAMPO GONZÁLEZ (fl 148), JOSÉ VIANEY PATIÑO ARBOLEDA (fl 150), RUBELIO QUINTERO BOHÓRQUEZ (fls 156-157), NEMESIO FRANCO SOTO (fl 158), CARLOS GERMAN ACOSTA PUERTA (fls 161-162) y ANDRÉS FELIPE ORTIZ BETANCUR (fls 163).-

Por resolución del día 31 de Julio/2001 se cerró la instrucción (fl 164).-

3) Resolución acusatoria: El mérito probatorio de la investigación fue calificado por la Fiscalía Diez Seccional de esta ciudad mediante providencia del día 3 de Septiembre/2002, con resolución de acusación en contra del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ por el delito de peculado por uso, definido en el art. 134 del C. Penal/1980 (fls 173-181).-

Tal proveído encausatorio fue apelado tanto por el Mayor ® MARÍN GÓMEZ (fls 187-192), como por la señora defensora (fls 193-194). Pero fue confirmado por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Honorable Tribunal Superior de esta ciudad mediante resolución del día 27 de Noviembre/2002 (fls 200-206).-

4) Etapa de Juzgamiento: La etapa de juzgamiento fue iniciada el día 16 de Diciembre/2002 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad (fl 211).-

La audiencia preparatoria se celebró el día 7 de Abril/2003 (fls 220-222).-

5) Plenario de la causa: Durante la etapa probatoria del juzgamiento se allegó nueva prueba documental (fls 230-256).-

6) Audiencia pública: La diligencia de audiencia pública se llevó a cabo el día 5 de Febrero/2004. En el curso de su intervención, la señora Fiscal solicitó la condena del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, mientras el señor Procurador Judicial y la señora defensora solicitaron su absolución (fl 261).-

7) Sentencias: 7.1) Sentencia de primera instancia: El día 25 de Marzo 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad dictó la sentencia de primer grado, mediante la cual condenó al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN por el delito de peculado por uso (fls 263-288).-

Este fallo fue apelado por la señora defensora (fls 289 y 292-298).-

7.2) Sentencia de segundo grado: Por sentencia del día 25 de Septiembre del presente año, como se anticipó, el Honorable Tribunal Superior de esta capital, confirmó el fallo de primer grado (fl 317-327).-

Y contra este pronunciamiento se interpuso, oportunamente, este recurso de casación excepcional (fl 336).-

CAPÍTULO TERCERO: CAPÍTULO PRELIMINAR: LA VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA :

I) EL MAYOR ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ FUE CONDENADO CUANDO EN SU FAVOR DEBÍA APLICARSE EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO:

1) La presunción de inocencia: 1.1) Entre las garantías procesales consagradas en el art. 29 de la C. P. como derecho fundamental, se encuentra la presunción de inocencia:

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable…”.-

Tal derecho fundamental ha sido desarrollado tanto por el art. 7º del C. de P. Penal/2000 como por el art. 7º del C. de P. Penal/2004:

* “Presunción de inocencia: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado.-

“Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales”.-

* “Presunción de inocencia e in dubio pro reo: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.-

“En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.-

“Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.-
1.2) El procesalista español JOAN PICÓ I JUNOY sostiene lo siguiente sobre el alcance de la presunción de inocencia:

“El derecho a la presunción de inocencia, además de su obvia proyección objetiva como límite de la potestad legislativa y como criterio condicionador de las normas vigentes, opera su eficacia en un doble plano:

“Por una parte, incide en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo, y determina por ende el derecho a que no se apliquen consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.-

“Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente, en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia” .-

1.3) Entre nosotros, la Honorable Corte Constitucional también se ha encargado de precisar el alcance de la presunción de inocencia:

“La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: ‘Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’. Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance.-

“Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado. La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.-

“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.-

“La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º, reafirma el carácter fundante de la presunción, por virtud del cual: ‘Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa’.-

“Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: ‘…Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...’(artículo 8º)...” (subrayas en el original) .-

Y en similar sentido se ha pronunciado esa Honorable Sala de Casación:

“Se tiene sabido que es prioritaria y esencial finalidad del Estado garantizar la efectividad de los derechos de los asociados, cuyo teleológico cometido en materia criminal le impone la vigencia de las garantías judiciales prevenidas en el artículo 29 de la Carta Política. Entre ellas la tipicidad como expresión garante del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, acorde con el cual los elementos integradores de la conducta punible –y la correlativa sanción-, deben ser no solo previamente señalados en el texto legal, sino que a la hora de emerger el juicio de reproche deben estar plenamente demostrados en el proceso por parte del Estado.-

“Pero también que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal. Derecho fundamental del investigado acorde con el cual no está obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades judiciales quienes deban demostrar la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional también lo ha decantado…” .-

1.4) Como se ha visto, en el reproducido pronunciamiento de la Corte Constitucional se vincula el principio in dubio pro reo a la presunción de inocencia: Como tal presunción sólo resulta “desvirtuada” cuando “el material probatorio” proporcione la “convicción o certeza, más allá de una duda razonable”, que “establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado”, en caso de presentarse incertidumbre o vacilación “en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado”.-

Y en la sentencia de casación mencionada, esa Honorable Sala de Casación Penal también vinculó el principio in dubio pro reo a la presunción de inocencia: A continuación del aparte transcrito, se reprodujo el pasaje de la sentencia C-774/2001 aquí copiado: Precisamente hasta cuando se señala que “ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo” .-

1.5) Esa íntima conexidad de estas dos instituciones es, en la actualidad, un planteo que ha terminado por imponerse en la doctrina: Como lo señala ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER:

“En la teoría de los derechos fundamentales y del Derecho Procesal moderno, el principio in dubio pro reo es considerado como un componente sustancial del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este sentido dice ROXIN que el <>. Esta opinión se ve confirmada por otros autores que reiteran, en todo caso, que el principio de in dubio pro reo corresponde al contenido de la presunción de inocencia. Cuando el derecho a la presunción de inocencia no se deriva de forma directa de los textos del Derecho Interno, la doctrina se remite al art. 6.2 del Convenio Europeo de Derecho Humanos y ha considerado que éste impone también el principio in dubio pro reo.-

“Este entendimiento de la presunción de inocencia, por otra parte, está respaldado por la historia del principio in dubio pro reo. <>.-

“A su vez BECCARIA, cuya obra permite, como siempre, documentar estas conclusiones, se rebeló enérgicamente contra la <>. Y agregaba: <>. La visión de BECCARIA, como es sabido, se convirtió en la base ideológica del Derecho Penal y Procesal moderno.-

“Este desarrollo histórico se condensa posiblemente de una manera especialmente significativa en las conclusiones del tema III del XII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) (Hamburg, 1979), entre las que se sostuvo que <>…” .-

1.6) Pero la mejor prueba de aceptación entre nosotros del postulado según el cual el principio in dubio pro reo, como lo destaca el autor español MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, “formaría parte del núcleo esencial del derecho a la presunción de inocencia” , o si se quiere, de la existencia de una “intima conexión” entre estas dos instituciones jurídico-procesales de efectos sustanciales, es que, a partir de la Ley 600/2000, el in dubio pro reo se incorporó a la norma que desarrolla, precisamente, la presunción de inocencia:

“Presunción de inocencia: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado…” .-

2) La condenación y una salvedad: 2.1) Al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad, se le condenó, en las instancias, por el delito de peculado por uso, definido así en el art. 134 del C. Penal/1980 ---norma aplicable, ultraactivamente, por razón del principio de favorabilidad consagrado en el art. 29 de la C. P. y desarrollado por los arts 6º del C. Penal y del C. de P. Penal/2000---, hecho punible hoy recogido en el art. 399 de la Ley 599/2000:

“El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años…”.-

2.2) Los hechos que dieron lugar a la condenación del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ por ese atentado contra la Administración Pública, se hicieron consistir en una supuesta utilización por parte suya, los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, de un campero Trooper, asignado a la Comandancia de esa institución e identificado con la “nomenclatura M-13”, en asuntos distintos a los propios del servicio oficial, como, al parecer, “llevar objetos y transportar personas hasta un predio rural de su propiedad ubicado en Villamaría“ (fls 263 y 317).-

Y, según se apuntó en las sentencias de instancia, ese “uso indebido” lo indicaba, además, “un gasto excesivo de combustible en ese vehículos” en las mencionadas fechas (fls 263, 279, 280, 317, 322 y 323).-

2.3) Sin embargo, hay un detalle que llama poderosamente la atención en las sentencias de instancia: Se admitió, sin ambigüedades, que, en este asunto, “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276) y, por tanto, “no se logró comprobar” el concreto “uso indebido” supuestamente dado por mi mandante al campero Trooper en el curso de esas fechas (fl 322).-

3) Lo que se dijo en las sentencias sobre esa salvedad y sobre la “carga de la prueba”: 3.1) El aserto formulado en el sub-acápite 2.3) no constituye ninguna tergiversación del pensamiento de los Falladores de instancia. Y para demostrarlo no vacilo en transcribir, in extenso, los apartes de los fallos de primera y segunda instancia en los cuales se discurre sobre esa reseñada salvedad:

Sentencia del señor Juez A-quo:

* “Si bien, de lo anterior se desprende que no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999, tal y como lo afirman la defensora de éste y el Representante del Ministerio Público, tales como transportar personal no adscrito al Cuerpo de Bomberos y familiares, además de cargar en el mismo material u otros elementos con destino a su residencia o finca, sí está demostrado, a través de la prueba testimonial, el uso indebido dado al mismo, esto, en cuanto al hecho de sacar del parque automotor dicho móvil para ser trasladado hasta alguna de sus propiedades y sin reportar oficialmente las gestiones oficiales ejecutadas en esas fechas como era su obligación como Comandante o funcionario activo del cuerpo bomberil y generando con ello un gasto excesivo en el consumo de gasolina…” (fl 276).-

* “Se reitera que si en verdad no se conocen las actividades realizadas durante esas fechas con el multicitado vehículo por parte del acá encartado, ello no es óbice para afirmar que sí hubo ‘uso indebido’ de ese bien mueble confiado por el Estado a CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ como Comandante del Cuerpo de Bomberos de Manizales, habida consideración de que nunca se supo realmente para qué clase de funciones oficiales fue destinado en esos días…” (fl 278).-

Sentencia del Honorable Tribunal:

“… es cierto que dentro del proceso no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos; pero la prueba enseña que hubo utilización del vehículo y especialmente que para aquellas fechas se presentó un consumo anormal de combustible, superior al acostumbrado en semana por el mismo automotor…” (fl 322).-

3.2) Tanto el señor Juez A-quo como el Honorable Tribunal
agregaron que sus razonamientos en momento alguno implicaban una inversión de la carga de la prueba:

Sentencia del señor Juez A-quo:

“Lo anterior no significa, como lo expresó el señor Procurador en la vista pública, ‘… que no es posible invertir la carga de la prueba en este asunto para decir que el acusado no logró demostrar el buen uso dado al vehículo y por inferencia deducir que el mismo fue malo…’. Lo que acá se demuestra es que MARÍN GÓMEZ, en calidad de Comandante de Bomberos, si tomó el Móvil 13 en las fechas descritas, con fines de uso diferente al oficial, así se diga lo contrario con el argumento de que no se logró establecer en el proceso el mal uso en cuanto a las actividades no oficiales que se dice dió al mismo…” (fl 278).-

Sentencia del Tribunal:

“La Corporación no desconoce que la carga de la prueba corresponde al estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en el entendido que al acusado se le debe probar la existencia del hecho punible y su responsabilidad penal; pero si ante la formulación del cargo con un hecho objetivo como el de autos, el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no concurrencia de los elementos estructurales del delito -causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad o aún atenuantes-, la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente, quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada.-

“Para el caso, la Fiscalía con prueba atendible le enrostra a Marín Gómez el aumento excesivo del consumo de combustible, ante lo cual el indagado alega un hecho positivo a su favor que reputa como cotidiano en el desarrollo normal de sus labores, pero se itera, le corresponde la carga probatoria aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerados de responsabilidad, pero se limita a ofrecer unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente…” (fl 323).-

4) Las “disculpas” ofrecidas por el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ: Y aquí cabe preguntar: ¿Y cuáles fueron las “disculpas” ofrecidas por el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ que no “encontraron respaldo demostrativo en el expediente”???.-

El mismo Tribunal resumió así, en su sentencia, los descargos del Mayor ® MARÍN GÓMEZ:

“El procesado en la indagatoria acepta que empleó el vehículo las calendas referidas, para actividades propias del cargo como Jefe de estación, pues tiene disponibilidad de tiempo completo no sólo de lunes a viernes sino los fines de semana, las 24 horas del día, los 30 días del mes, para eventos de revisar zonas de posibles desastres y de requerir su presencia en casos de emergencia en la vasta jurisdicción. Justifica la situación de no utilizar los servicios del conductor de la institución para los periodos indicados, por cuanto éste estaba terminando su bachillerato y el sábado lo dedicaba al estudio. Desmiente que utilizara el vehículo oficial en asuntos particulares para ir a su finca ubicada en el Municipio de Villamaría puesto que el 7 de Abril de 1999 había devuelto el bien a su antiguo propietario…” (fl 321).-

5) La incertidumbre: 5.1) Como se ha dicho, al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bombero de esta ciudad, se le condenó por peculado por uso, por cuanto supuestamente los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, empleó, en tareas extraoficiales, el campero Trooper asignado para el ejercicio de las funciones propias de su cargo.-

No obstante, tanto el señor Juez A-quo como el Honorable Tribunal reconocieron que, dentro del proceso, no se demostró cuáles fueron las actividades no oficiales a las cuales el Mayor ® MARÍN GÓMEZ destinó el vehículo durante esos días y que permitían predicar la existencia de ese “uso indebido” del campero M-13:

* “… no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999”, tales como transportar personal no adscrito al Cuerpo de Bomberos y familiares, además de cargar en el mismo material u otros elementos con destino a su residencia o finca …” (fl 276).-

* “… en verdad no se conocen las actividades realizadas durante esas fechas con el multicitado vehículo por parte del acá encartado…” (fl 278).-

* “… dentro del proceso no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos…” (fl 322).-

5.2) Tras el examen de los reproducidos apartes de las sentencias de instancia, cabe preguntar: ¿Si no se estableció, “fehacientemente”, que, durante los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, el campero Trooper asignado a la Comandancia del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad, “fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos”, cómo pregonar, con absoluta certeza, que, durante esas fechas, sí hubo una irregular “utilización del vehículo” y, si se quiere, que “sí hubo ‘uso indebido’ de ese bien mueble confiado por el Estado a CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ como comandante del Cuerpo de Bomberos de Manizales”???.-

5.3) En este asunto ese pretenso “uso indebido” del campero Trooper, según las voces de los denunciantes, era, como lo dijo el Honorable Tribunal al resumir la notitia criminis, su empleo por parte del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ “de manera personal para llevar objetos y transportar personas hasta un predio rural de su propiedad ubicada en Villamaría” (fl 317).-

Pero ambos Falladores de instancia concluyeron que fue imposible demostrar que, efectivamente, el Mayor ® MARÍN GÓMEZ, para las fechas en que, según los denunciantes, se produjo el más notorio “uso indebido” del automotor ---10, 17 y 25 de Abril/1999---, estuvo realmente dedicado a realizar “diligencias de índole personal” como las enunciadas.-

Entonces, en tales condiciones, no podía menos que concluirse que, en este caso, no se probó la ejecución de las “actividades” que podían dar por acreditada la conducta configurante del tipo objetivo del peculado por uso imputado al Mayor ® MARÍN GÓMEZ: Nada más ni nada menos que el “uso indebido” de un bien estatal!!!.-

6) Al procesado no le correspondía probar su inocencia: 6.1) Claro que, como se ha visto, Falladores de instancia dieron por comprobado el “uso indebido” del campero Trooper durante los días 10, 17 y 25 de Abril/1999 por parte del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, argumentando que “para aquellas fechas” se registró “un gasto excesivo en el consumo de gasolina”, “superior al acostumbrado en semana por el mismo automotor” (fls 276 y 332).-

Frente a tal circunstancia, el Mayor ® MARÍN GÓMEZ replicó que en esas fechas utilizó el campero Trooper en actividades relacionadas con su cargo de Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta capital: Como lo reseñó el propio Tribunal:

“El procesado en la indagatoria acepta que empleó el vehículo las calendas referidas, para actividades propias del cargo como Jefe de estación, pues tiene disponibilidad de tiempo completo no sólo de lunes a viernes sino los fines de semana, las 24 horas del día, los 30 días del mes, para eventos de revisar zonas de posibles desastres y de requerir su presencia en casos de emergencia en la vasta jurisdicción. Justifica la situación de no utilizar los servicios del conductor de la institución para los periodos indicados, por cuanto éste estaba terminando su bachillerato y el sábado lo dedicaba al estudio. Desmiente que utilizara el vehículo oficial en asuntos particulares para ir a su finca ubicada en el Municipio de Villamaría puesto que el 7 de Abril de 1999 había devuelto el bien a su antiguo propietario…” (f 321).-

6.2) Pero, como se recordará, el Honorable Tribunal desestimó las explicaciones del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ aduciendo que “ofreció unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente”, pues en momento alguno “aportó” la prueba que apoyara esas “disculpas:

“Para el caso, la Fiscalía con prueba atendible le enrostra a MARÍN GÓMEZ el aumento excesivo del consumo de combustible, ante lo cual el indagado alega un hecho positivo a su favor que reputa como cotidiano en el desarrollo normal de sus labores, pero se itera, le corresponde la carga probatoria aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerado de responsabilidad, pero se limita a ofrecer unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente…” (fl 323; subrayas propias).-

6.3) Sí: Para el Honorable Tribunal, correspondía al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ la “carga probatoria” de sus “disculpas”, “aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerado de responsabilidad”.-

Pero es más: Como igualmente se recordará, el Ad-quem, renglones antes, había sostenido que es el acusado quien tiene la “carga probatoria” cuando invoca causales de atipicidad, justificación o de inculpabilidad o atenuaciones:

“… si ante la formulación del cargo con un hecho objetivo como el de autos, el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no concurrencia de los elementos estructurales del delito -causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad o aún atenuantes-, la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente, quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada…” (fl 323).-

6.4) Lo digo con todo respeto. Pero el Honorable Tribunal olvidó el alcance de la presunción de inocencia: Como lo señala JOAN PICÓ I JUNOY en el aparte antetranscrito de su excelente libro:

“Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente, en el campo procesales, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia… ” .-

Y en términos similares se han manifestado tanto la Corte Constitucional como esa Honorable Sala de Casación, en los pronunciamientos citados en el acápite 1):

* “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente… “ .-

* “Se tiene sabido que es prioritaria y esencial finalidad del Estado garantizar la efectividad de los derechos de los asociados, cuyo teleológico cometido en materia criminal le impone la vigencia de las garantías judiciales prevenidas en el artículo 29 de la Carta Política… Entre ellas la tipicidad como expresión garante del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, acorde con el cual los elementos integradores de la conducta punible –y la correlativa sanción-, deben ser no solo previamente señalados en el texto legal, sino que a la hora de emerger el juicio de reproche deben estar plenamente demostrados en el proceso por parte del Estado.-
“Pero también que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal. Derecho fundamental del investigado acorde con el cual no está obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades judiciales quienes deban demostrar la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional también lo ha decantado…” .-

6.5) Entonces se equivocó garrafalmente el Honorable Tribunal cuando, en su sentencia, postuló no solamente que si “el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no concurrencia de los elementos estructurales del delito -causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad o aún atenuantes-, la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente, quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada”, sino también cuando expresó que, en este caso concreto, al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ le correspondía la “carga probatoria” de sus “disculpas”, “aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerados de responsabilidad”.-

Y se equivocó el Ad-quem por cuanto, como ha quedado explicado ---por demás, como diría el señor Juez A-quo, “fehacientemente”---, que, por virtud de la presunción de inocencia, “no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia”: Que, en otras palabras, “no está obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia”!!!.-

Por el contrario: “La carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores” :

“Onus probandi incumbit acusationis” .-

7) La aplicación del principio in dubio pro reo en este asunto: 7.1) Si, como lo aceptaron los Falladores de instancia, “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276) y, por tal potísimo motivo, “no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos” (fl 322), necesariamente debían concluir lo siguiente: En este asunto no existe “certeza sobre la conducta punible”: No hay, en otros términos, certeza sobre la existencia de la “conducta configurante del tipo objetivo del peculado por uso” atribuido al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ: “Nada más ni nada menos que el ‘uso indebido’ de un bien estatal”!!!.-

Y si ni siquiera hay certeza sobre la “ocurrencia del hecho”, muchos menos puede haberla sobre “la responsabilidad del procesado”.-

7.2) Manifestaciones de tal jaez en las sentencias de instancia únicamente pueden revelar que, en cuanto a ese aspecto específico de los sucesos materia de juzgamiento ---“las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999”---, no hay la “certeza” demandada por el art. 232 del C. de P. Penal/2000: Por el contrario: Evidencian la concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables.-

7.3) Cuando en un proceso penal no hay certeza sobre determinados hechos claves, como la existencia de la conducta punible o de la “responsabilidad del procesado”, como se apuntó en el acápite 1), “necesariamente se abre paso la incertidumbre”.-

En materia procesal-penal, la incertidumbre da lugar a la duda. Y la duda implica un llamado a la aplicación del principio in dubio pro reo consagrado en el art. 7º del C. de P. Penal/2000:

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado”.-

Y la aplicación del principio in dubio pro reo, cuando, por ejemplo, la falta de certeza versa sobre la existencia de la “conducta punible”, inexorablemente lleva a la absolución del acusado!!!.-

8) El Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ no podía ser condenado: No se desvirtuó la presunción de inocencia: 8.1) Si, como se ha explicado, los propios Falladores de instancia, al reconocer paladinamente no sólo que “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276), sino que, además, “no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos”, terminaron sembrando de incertidumbre “ese aspecto específico de los sucesos materia de juzgamiento”: El “uso indebido”, en las “calendas referidas”, por parte del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ del campero Trooper asignado a él en su condición de Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad.-

Y como la incertidumbre es igual a falta de certeza, tal vacilación significa, ni más ni menos, que tanto el señor Juez A-quo como el Honorable Tribunal encontraron que, en este caso, no existía, como ya se dijo, “certeza sobre la existencia de la ‘conducta configurante del tipo objetivo del peculado por uso’ atribuido al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ: ‘Nada más ni nada menos que el ‘uso indebido’ de un bien estatal’”!!!

8.2) Si, por todo lo explicado, en este asunto la falta de certeza sobre la existencia de la conducta punible y, por ende, sobre la “responsabilidad del procesado”, constituía un clamoroso “llamado a la aplicación del principio in dubio pro reo”, los Falladores de instancia debieron obrar en consecuencia con la admisión, por ellos mismos, de esa incertidumbre y absolver al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ de los cargos que le fueron formulados por el delito de peculado por uso.-

Y ya que esa exoneración de responsabilidad no se produjo en la sentencia de primer grado, el Honorable Tribunal, en lugar de impartir confirmación a la condenación del Mayor ® MARÍN GÓMEZ por ese atentado contra la Administración Pública, debió declarar la procedencia de la aplicación del principio in dubio pro reo.-

O sea que la sentencia del señor Juez A-quo, mediante la cual se condenó al Mayor ® MARÍN GÓMEZ como autor del delito de peculado por uso, debió ser, entonces, revocada: La presunción de inocencia que lo amparaba desde el comienzo de este proceso, no fue, al final, desvirtuada por razón de la “concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables”!!!.-

9) El desconocimiento del principio in dubio pro reo comporta la violación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia: 9.1) Como se recordará, en su sentencia C-774/2001, la Corte Constitucional consignó los siguientes planteamientos que fueron acogidos por esa Honorable Sala de Casación Penal en su pronunciamiento del 9 de Marzo del año avante atrás citado :

“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado…”.-

Como claramente despréndese del aparte trascrito de la sentencia C-774/2004, la presunción de inocencia puede violarse cuando en un proceso penal, “ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo”, y, por una u otra razón, se le soslaya: No se le aplica!!!.-
Y la razón de esta afirmación es muy sencilla: Tolerar que, en caso de duda probatoria inallanable sobre la existencia de la conducta punible o de la responsabilidad jurídicopenal del acusado, se le pueda condenar, sería desconocer aquello que apuntó BECCARIA hace más de doscientos años: Que hay “peligro mayor de condenar a un inocente cuando la probabilidad de inocencia supera a la del delito”!!!.-

9.2) En estas condiciones, no puede quedar negarse que el desconocimiento del principio in dubio pro reo comporta una violación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia!!!.-

Máxime cuando la presunción de inocencia hace parte del art. 29 de la C. P., contentivo, entre otros, de los derechos fundamentales como el debido proceso ---que se erige como el supra-derecho fundamental en tal canon ---, el principio de legalidad ---con sus garantías criminal, penal y judicial---, el derecho de defensa, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho de contradicción probatoria, el derecho de impugnación, la prohibición del doble juzgamiento y la nulidad, de pleno derecho, de las pruebas ilícitamente obtenidas.-

II) LA LEGITIMACIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN DE ESTE RECURSO DE CASACIÓN:

Como en la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior de esta ciudad se desconoció la presunción de inocencia, la parte acusada, seriamente perjudicada con ese desacierto, ha quedado legitimada para recurrir ese fallo por la vía de la casación excepcional: Repito: Trátase de una sentencia distinta de las enunciadas en el cuerpo del art. 205 del C. de P. Penal ---sentencias de segunda instancia dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial por delitos que “tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”---. Y, por lo mismo, resulta pasible de tal clase de impugnación.-

Y espero, con lo anteladamente expuesto, haber cumplido, entonces, con el deber de satisfacer, previamente, el condicionamiento, en casos como el presente, de consignar los “motivos suficientes” para llevar a esa Honorable Sala de Casación Penal “a franquear el acceso a la impugnación extraordinaria” en mención: Para “excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte” .-


CAPÍTULO CUARTO: ENUNCIACIÓN DEL CARGO:


En esta demanda formularé un cargo contra la sentencia del Honorable Tribunal Superior de esta capital, al amparo
del cuerpo de la causal primera de casación:

“1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial…”.-

El cargo lo formularé por violación directa de la ley proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales (falso juicio sobre existencia de la norma), vicio de juicio que, a su vez, dió lugar a la aplicación indebida de varias normas sustanciales (falso juicio de selección).-

Y a continuación pasaré, entonces, a desarrollar el cargo.-

CAPÍTULO QUINTO: CARGO ÚNICO: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL:

I) INTRODUCCIÓN AL CARGO:

1) La pretensión: Con este ataque casacional pretendo demostrar que, en este asunto, se registró una violación directa de la ley sustancial, por cuanto, en su sentencia del 25 de Septiembre del año avante ---confirmatoria del fallo de primer grado---, el Tribunal desconoció la presunción de inocencia y, como consecuencia de tal violación de esa garantía o derecho fundamental, aplicó indebidamente una norma sustancial: El art. 134 del C. Penal/1980 ---hoy art. 398 del vigente estatuto represor---, que definía el delito de peculado por uso.-

2) Un prenotando: ¿Por qué la causal primera de casación???: 2.1) Como lo anticipé en el Capítulo Preliminar o Introito, mediante esta demanda denunciaré un conculcamiento de la presunción de inocencia como consecuencia de un flagrante desconocimiento del principio in dubio pro reo.-

Como lo tiene sentado la jurisprudencia de esa Honorable Sala de Casación Penal, cuando el ataque casacional se funda en un desconocimiento del principio in dubio pro reo en un evento en el cual se ha aceptado por los Falladores de instancia la falta de certeza sobre la existencia misma de la conducta punible o sobre la responsabilidad jurídicopenal del acusado, debe desarrollarse al amparo de la causal primera prevista en el art. 207 del C. de P. Penal/2000:

“En el marco de la defensa de la ley sustancial -conformada por el bloque de constitucionalidad-, que es uno de los fines supremos de la casación y en orden a defender el reconocimiento del principio del in dubio pro reo, el casacionista puede acudir a dos opciones con apoyo en la causal primera: o bien denunciando la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea), lo cual supone demostrar que en la decisión se aceptó la duda probatoria y que no obstante se omitió su declaración en la parte resolutiva de la decisión; o atacando la sentencia por violación indirecta de la ley, lo cual implica probar que el sentenciador incurrió en ese vicio como consecuencia de la errónea apreciación probatoria, ya sea por errores de hecho (falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio) o de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio de legalidad o de convicción).-

“De este modo, si la vía seleccionada corresponde a la primera de las modalidades indicadas, al demandante le está vedado cuestionar los supuestos de hecho y la apreciación de los medios de prueba que hizo el sentenciador en la sentencia, pues se trata de abrir espacio a un juicio de derecho, jurídico y eminentemente normativo…” .-

2.2) Pero, además, al formular este cargo único, jamás cuestionaré la valoración fáctico-probatoria realizada por el Tribunal en su sentencia: Me limitaré a partir de un hecho aceptado, sin reticencias, tanto por el señor Juez A-quo como por el mismo Tribunal:

* “… no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999”, “tales como transportar personal no adscrito al Cuerpo de Bomberos y familiares, además de cargar en el mismo material u otros elementos con destino a su residencia o finca …” (fl 276).-

* “… dentro del proceso no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos…” (fl 322).-

Lo que el suscrito defensor ataca son las consecuencias jurídicas extraídas por el Tribunal de esa valoración fáctico-probatoria: No aplicó ---cuando debía aplicarlo--- el inciso segundo del art. 7º del C. de Penal/2000, que consagra el principio in dubio pro reo y que lo obligaba a dictar sentencia absolutoria. Omisión con la cual conculcó la presunción de inocencia que amparaba al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ.-

El Ad-quem se equivocó, entonces, al dejar de aplicar “una ley que el caso reclama como aplicable” : Al inobservar “un precepto cuya aplicación reclama, de modo evidente, el caso concreto” :

“Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el juzgador deja de aplicar la disposición que rige al asunto. En otras palabras, constituye un error en la selección de la norma que regula los hechos probados, puesto que inaplica la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico…” .-

Y de ahí, pues, el escogimiento de la vía de la violación directa en el desarrollo de este único cargo.-

3) La explicación de unas reiteraciones: Como en el Capítulo Preliminar debí explicar ampliamente en qué consistió ese desconocimiento de la presunción de inocencia, para, de tal forma, tratar de conseguir que esa Honorable Sala de Casación otorgue el acceso a esta impugnación extraordinaria, muchos de los apartes de lo expuesto allí y de los planteamientos consignados en ese Introito, necesariamente deberán ser repetidos en este Capítulo que ahora comienzo a desarrollar.-

Pero tal reiteración resulta inevitable. Al fin y al cabo, el fundamento de esta censura casacional está constituido, precisamente, por el mismo motivo establecido en el art. 205 del C. de P. Penal/2000 como razón de consagración de la casación excepcional: El desconocimiento de una garantía o derecho fundamental como, en este caso, la presunción de inocencia. Y de ahí, entonces, que los contenidos de ese Capítulo Preliminar, con el que se busca “excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte”, y del Capítulo correspondiente a la demostración del cargo, terminen siendo, en veces, muy semejantes.-

II) EL DESARROLLO DEL CARGO:

1) La presunción de inocencia: 1.1) Entre las garantías procesales consagradas en el art. 29 de la C. P. como derecho fundamental, se encuentra la presunción de inocencia:

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable…”.-

Tal derecho fundamental ha sido desarrollado tanto por el art. 7º del C. de P. Penal/2000 como por el art. 7º del C. de P. Penal/2004:

* “Presunción de inocencia: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado.-

“Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales”.-

* “Presunción de inocencia e in dubio pro reo: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.-

“En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.-

“Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.-

1.2) El procesalista español JOAN PICÓ I JUNOY sostiene lo siguiente sobre el alcance de la presunción de inocencia:

“El derecho a la presunción de inocencia, además de su obvia proyección objetiva como límite de la potestad legislativa y como criterio condicionador de las normas vigentes, opera su eficacia en un doble plano:

“Por una parte, incide en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo, y determina por ende el derecho a que no se apliquen consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.-

“Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente, en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia” .-

1.3) Entre nosotros, la Honorable Corte Constitucional también se ha encargado de precisar el alcance de la presunción de inocencia:

“La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: ‘Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’. Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance.

“Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado. La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.

“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.-

“La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º, reafirma el carácter fundante de la presunción, por virtud del cual: ‘Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa’.-

“Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: ‘…Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...’(artículo 8º)...” (subrayas en el original) .-


Y en similar sentido se ha pronunciado esa Honorable Sala de Casación:

“Se tiene sabido que es prioritaria y esencial finalidad del Estado garantizar la efectividad de los derechos de los asociados, cuyo teleológico cometido en materia criminal le impone la vigencia de las garantías judiciales prevenidas en el artículo 29 de la Carta Política. Entre ellas la tipicidad como expresión garante del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, acorde con el cual los elementos integradores de la conducta punible –y la correlativa sanción-, deben ser no solo previamente señalados en el texto legal, sino que a la hora de emerger el juicio de reproche deben estar plenamente demostrados en el proceso por parte del Estado.-

“Pero también que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal. Derecho fundamental del investigado acorde con el cual no está obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades judiciales quienes deban demostrar la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional también lo ha decantado…” .-

1.4) Como se ha visto, en el reproducido pronunciamiento de la Corte Constitucional se vincula el principio in dubio pro reo a la presunción de inocencia: Como tal presunción sólo resulta “desvirtuada” cuando “el material probatorio” proporciona la “convicción o certeza, más allá de una duda razonable”, que “establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado”, en caso de presentarse incertidumbre o vacilación “en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado”.-

Y en la sentencia de casación mencionada, esa Honorable Sala de Casación Penal también vinculó el principio in dubio pro reo a la presunción de inocencia: A continuación del aparte transcrito, se reprodujo el pasaje de la sentencia C-774/2001 aquí copiado: Precisamente hasta cuando se señala que “ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo” .-

2) Presunción de inocencia e in dubio pro reo: 2.1) Cuando al final de un proceso penal, en la reconstrucción histórica del asunto contenida en la hipótesis oficial formulada por la Fiscalía en la acusación , no hay seguridad sobre “la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”, necesariamente se abre paso la incertidumbre.-

Como, en tal situación, de la imputación ---como se dice de la calumnia--- “algo queda”, el Fallador no estará plenamente convencido de la inexistencia del hecho o de la eximición de responsabilidad del procesado: Seguirá sospechando sobre su inocencia.-

Pero ante esa falta de certeza absoluta sobre tales aspectos cruciales en cualquier caso penal ---“la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”---, se impondrá, ineludiblemente, la aplicación del principio in dubio pro reo, consagrado en el art. 7° del C. de P. Penal/2000:

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado”.-

Y la consecuencia de la aplicación de este principio ---por más que en cabeza del Fallador siga campeando la sospecha sobre la inocencia del implicado--- es la absolución:

“Si las pruebas se malogran, aunque continúe subsistiendo en la mente del Juez una duda, el Juez está obligado a guiarse sobre la base de la regla in dubio pro reo et contra civitatem y absolver al mismo imputado... Nunca, cuando es incierto el hecho, podrá tener lugar una sentencia de condena; en este caso el Juez absolverá con la fórmula dubitativa (sentencia de absolución por insuficiencia de pruebas), en la cual se traduce y se manifiesta una de las exigencias de la libertad del proceso penal moderno...” .-

2.2) Como lo dejaron sentado tanto la Corte Constitucional como esa Honorable Sala de Casación en los pronunciamientos citados en el sub-acápite 1.3), el principio in dubio pro reo está en estrecha vinculación con la presunción de inocencia.-

Esa íntima conexidad de estas dos instituciones es, en la actualidad, un planteo que ha terminado por imponerse: Como lo señala ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER:

“En la teoría de los derechos fundamentales y del Derecho Procesal moderno, el principio in dubio pro reo es considerado como un componente sustancial del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este sentido dice ROXIN que el <>. Esta opinión se ve confirmada por otros autores que reiteran, en todo caso, que el principio de in dubio pro reo corresponde al contenido de la presunción de inocencia. Cuando el derecho a la presunción de inocencia no se deriva de forma directa de los textos del Derecho Interno, la doctrina se remite al art. 6.2 del Convenio Europeo de Derecho Humanos y ha considerado que éste impone también el principio in dubio pro reo.-

“Este entendimiento de la presunción de inocencia, por otra parte, está respaldado por la historia del principio in dubio pro reo. <>.-

“A su vez BECCARIA, cuya obra permite, como siempre, documentar estas conclusiones, se rebeló enérgicamente contra la <>. Y agregaba: <>. La visión de BECCARIA, como es sabido, se convirtió en la base ideológica del Derecho Penal y Procesal moderno.-

“Este desarrollo histórico se condensa posiblemente de una manera especialmente significativa en las conclusiones del tema III del XII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) (Hamburg, 1979), entre las que se sostuvo que <>…” .-

2.3) Sobre el tema, el doctrinante español MANUEL MIRANDA ESTRAMPES ha escrito lo siguiente:

“En los últimos tiempos un importante sector de nuestra doctrina viene sometiendo a revisión la distinción proclamada por la jurisprudencia entre presunción de inocencia e in dubio pro reo. Para estos autores el in dubio pro reo formaría parte del núcleo esencial del derecho a la presunción de inocencia. Aún admitiendo que este derecho fundamental presenta un ámbito de aplicación u operatividad más amplio que el principio in dubio pro reo, este último integraría su contenido. La prohibición de condena en los casos de duda acerca de la culpabilidad del acusado no sería consecuencia de una simple máxima ético-jurídica o de un principio general del Derecho, sino que vendría impuesta por el derecho a la presunción de inocencia, que como verdad interina o provisional exige que el Juzgador esté absolutamente convencido de la culpabilidad del acusado...” .-

Y añade el mismo autor:

“Por ello, quizá sea más acertado afirmar que, en realidad, la presunción de inocencia ha venido a sustituir al principio in dubio pro reo como regla del juicio penal. Desde esa perspectiva, el principio de presunción de inocencia determinaría la absolución del acusado en los siguientes supuestos:

“a) En los casos de ausencia de prueba adecuada; es decir, cuando las pruebas practicadas no presentan un carácter incriminatorio o inculpatorio, de las que se pueda deducir la culpabilidad del acusado o cuando siendo de <> no se hayan practicado con todas las garantías constitucionales y legales; es decir, cuando las pruebas no reúnan aquellas condiciones necesarias para que puedan servir de base para la formación de la convicción judicial. En estos casos, la presunción de inocencia, como verdad interina o provisional, conlleva la absolución del acusado cualquiera que sea el convencimiento íntimo del Juzgador acerca de su culpabilidad. Este convencimiento se consideraría, a tal efecto, como irrelevante.-

“b) En los casos de insuficiencia de la prueba de cargo; es decir, cuando a pesar de existir una prueba adecuada <>, ésta no sea suficiente a efectos de formar la convicción judicial acerca de la culpabilidad del acusado, eliminando toda duda razonable. Este venía siendo el campo de aplicación propio del principio in dubio pro reo. En la actualidad, la absolución por insuficiencia de prueba, es decir, por falta de pleno convencimiento de juez en orden a la culpabilidad del acusado, no es más que una consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia como regla del juicio...”.-

“En nuestra opinión, el ámbito de operatividad de la presunción de inocencia no debe reducirse, exclusivamente, a los supuestos descritos en el apartado a), de ausencia total de pruebas de cargo; dicha limitación supondría una reducción inadmisible del papel que en el proceso penal debe jugar dicho derecho fundamental. Por el contrario, la presunción de inocencia entra en juego, fundamentalmente, en los supuestos de insuficiencia de pruebas de cargo, es decir, en los supuestos de incertidumbre o duda en orden a la culpabilidad del acusado.-

“Tanto la falta o ausencia de pruebas, como la insuficiencia de las mismas deben considerarse como equivalentes, en cuanto ambas determinan la absolución del acusado por aplicación de la presunción de inocencia, como verdad interina o provisional…” .-

2.4) Pero la mejor prueba de aceptación entre nosotros del postulado según el cual el principio in dubio pro reo “formaría parte del núcleo esencial del derecho a la presunción de inocencia”, o si se quiere, de la existencia de una “intima conexión” entre estas dos instituciones jurídico-procesales de efectos sustanciales, es que, a partir de la Ley 600/2000, el in dubio pro reo se incorporó a la norma que desarrolla, precisamente, la presunción de inocencia:

“Presunción de inocencia: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado…” .-
3) La condenación y una salvedad: 3.1) Al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad, se le condenó, en las instancias, por el delito de peculado por uso, definido así en el art. 134 del C. Penal/1980 ---norma aplicable, ultraactivamente, por razón del principio de favorabilidad consagrado en el art. 29 de la C. P. y desarrollado por los arts 6º del C. Penal y del C. de P. Penal/2000---, hecho punible hoy recogido en el art. 399 de la Ley 599/2000:

“El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años…”.-

3.2) Los hechos que dieron lugar a la condenación del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ por ese atentado contra la Administración Pública, se hicieron consistir en una supuesta utilización por parte suya, los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, de un campero Trooper, asignado a la Comandancia de esa institución e identificado con la “nomenclatura M-13”, en asuntos distintos a los propios del servicio oficial, como, al parecer, “llevar objetos y transportar personas hasta un predio rural de su propiedad ubicado en Villamaría“ (fls 263 y 317).-

Y, según se apuntó en las sentencias de instancia, ese “uso indebido” lo indicaba, además, “un gasto excesivo de combustible en ese vehículo” en las mencionadas fechas (fls 263, 279, 280, 317, 322 y 323).-

3.3) Sin embargo, hay un detalle que llama poderosamente la atención en las sentencias de instancia: Se admitió, sin ambigüedades, que, en este asunto, “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276) y, por tanto, “no se logró comprobar” el concreto “uso indebido” presuntamente dado por mi mandante al campero Trooper durante esas fechas (fl 322).-

4) Lo que se dijo en las sentencias sobre esa salvedad y sobre la “carga de la prueba”: 4.1) El aserto formulado en el sub-acápite 3.3) no constituye ninguna tergiversación del pensamiento de los Falladores de instancia. Y para demostrarlo no vacilo en transcribir, in extenso, los apartes de los fallos de primera y segunda instancia en los cuales se discurre sobre esa reseñada salvedad:

Sentencia del señor Juez A-quo:

“Si bien, de lo anterior se desprende que no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999, tal y como lo afirman la defensora de éste y el Representante del Ministerio Público, tales como transportar personal no adscrito al Cuerpo de Bomberos y familiares, además de cargar en el mismo material u otros elementos con destino a su residencia o finca, sí está demostrado, a través de la prueba testimonial, el uso indebido dado al mismo, esto, en cuanto al hecho de sacar del parque automotor dicho móvil para ser trasladado hasta alguna de sus propiedades y sin reportar oficialmente las gestiones oficiales ejecutadas en esas fechas como era su obligación como Comandante o funcionario activo del cuerpo bomberil y generando con ello un gasto excesivo en el consumo de gasolina…” (fl 276).-

“Se reitera que si en verdad no se conocen las actividades realizadas durante esas fechas con el multicitado vehículo por parte del acá encartado, ello no es óbice para afirmar que sí hubo ‘uso indebido’ de ese bien mueble confiado por el Estado a CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ como Comandante del Cuerpo de Bomberos de Manizales, habida consideración de que nunca se supo realmente para qué clase de funciones oficiales fue destinado en esos días…” (fl 278).-

Sentencia del Honorable Tribunal:

“… es cierto que dentro del proceso no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos; pero la prueba enseña que hubo utilización del vehículo y especialmente que para aquellas fechas se presentó un consumo anormal de combustible, superior al acostumbrado en semana por el mismo automotor…” (fl 322).-

4.2) Tanto el señor Juez A-quo como el Honorable Tribunal
agregaron que sus razonamientos en momento alguno implicaban una inversión de la carga de la prueba:

Sentencia del señor Juez A-quo:

“Lo anterior no significa, como lo expresó el señor Procurador en la vista pública, ‘… que no es posible invertir la carga de la prueba en este asunto para decir que el acusado no logró demostrar el buen uso dado al vehículo y por inferencia deducir que el mismo fue malo…’. Lo que acá se demuestra es que MARÍN GÓMEZ, en calidad de Comandante de Bomberos, si tomó el Móvil 13 en las fechas descritas, con fines de uso diferente al oficial, así se diga lo contrario con el argumento de que no se logró establecer en el proceso el mal uso en cuanto a las actividades no oficiales que se dice dió al mismo…” (fl 278).-

Sentencia del Tribunal:

“La Corporación no desconoce que la carga de la prueba corresponde al estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en el entendido que al acusado se le debe probar la existencia del hecho punible y su responsabilidad penal; pero si ante la formulación del cargo con un hecho objetivo como el de autos, el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no concurrencia de los elementos estructurales del delito -causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad o aún atenuantes-, la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente, quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada.-

“Para el caso, la Fiscalía con prueba atendible le enrostra a Marín Gómez el aumento excesivo del consumo de combustible, ante lo cual el indagado alega un hecho positivo a su favor que reputa como cotidiano en el desarrollo normal de sus labores, pero se itera, le corresponde la carga probatoria aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerados de responsabilidad, pero se limita a ofrecer unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente…” (fl 323).-

5) Las “disculpas” “ofrecidas” por el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ: Y aquí cabe preguntar: ¿Y cuáles fueron las “disculpas” “ofrecidas” por el Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ que no “encontraron respaldo demostrativo en el expediente”???.-
El mismo Tribunal resumió así, en su sentencia, los descargos del Mayor ® MARÍN GÓMEZ:

“El procesado en la indagatoria acepta que empleó el vehículo las calendas referidas, para actividades propias del cargo como Jefe de estación, pues tiene disponibilidad de tiempo completo no sólo de lunes a viernes sino los fines de semana, las 24 horas del día, los 30 días del mes, para eventos de revisar zonas de posibles desastres y de requerir su presencia en casos de emergencia en la vasta jurisdicción. Justifica la situación de no utilizar los servicios del conductor de la institución para los periodos indicados, por cuanto éste estaba terminando su bachillerato y el sábado lo dedicaba al estudio. Desmiente que utilizara el vehículo oficial en asuntos particulares para ir a su finca ubicada en el Municipio de Villamaría puesto que el 7 de Abril de 1999 había devuelto el bien a su antiguo propietario…” (fl 321).-

6) La incertidumbre: 6.1) Como se ha dicho, al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad, se le condenó por peculado por uso, por cuanto supuestamente los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, empleó, en tareas extraoficiales, el campero Trooper asignado para el ejercicio de las funciones propias de su cargo.-

No obstante, tanto el señor Juez A-quo como el Honorable Tribunal reconocieron que, dentro del proceso, no se demostró cuáles fueron las actividades no oficiales a las cuales el Mayor ® MARÍN GÓMEZ destinó el vehículo durante esos días y que permitían predicar la existencia de ese “uso indebido” del campero M-13:

“… no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999”, tales como transportar personal no adscrito al Cuerpo de Bomberos y familiares, además de cargar en el mismo material u otros elementos con destino a su residencia o finca …” (fl 276).-

* “… en verdad no se conocen las actividades realizadas durante esas fechas con el multicitado vehículo por parte del acá encartado…” (fl 278).-

* “… dentro del proceso no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos…” (fl 322).-

6.2) Tras el examen de los reproducidos apartes de las sentencias de instancia, cabe preguntar: ¿Si no se estableció, “fehacientemente”, que, durante los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, el campero Trooper asignado a la Comandancia del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad, “fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos”, cómo pregonar, con absoluta certeza, que, durante esas fechas, sí hubo una irregular “utilización del vehículo” y, si se quiere, que “sí hubo ‘uso indebido’ de ese bien mueble confiado por el Estado a CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ como Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de Manizales”???.-

6.3) En este asunto ese pretenso “uso indebido” del campero Trooper, según las voces de los denunciantes, era, como lo dijo el Honorable Tribunal al resumir la notitia criminis, su empleo por parte del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ “de manera personal para llevar objetos y transportar personas hasta un predio rural de su propiedad ubicada en Villamaría” (fl 317).-

Pero ambos Falladores de instancia concluyeron que fue imposible demostrar que, efectivamente, el Mayor ® MARÍN GÓMEZ, para las fechas en que, según los denunciantes, se produjo el más notorio “uso indebido” del automotor ---10, 17 y 25 de Abril/1999---, estuvo realmente dedicado a realizar “diligencias de índole personal” como las enunciadas.-

Entonces, en tales condiciones, no podía menos que concluirse que, en este caso, no se probó la ejecución de las “actividades” que podían dar por acreditada la conducta configurante del tipo objetivo del peculado por uso imputado al Mayor ® MARÍN GÓMEZ: Nada más ni nada menos que el “uso indebido” de un bien estatal!!!.-

7) Al procesado no le correspondía probar su inocencia: 7.1) Claro que, como se ha visto, Falladores de instancia dieron por comprobado el “uso indebido” del campero Trooper durante los días 10, 17 y 25 de Abril/1999 por parte del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, argumentando que “para aquellas fechas” se registró “un gasto excesivo en el consumo de gasolina”, “superior al acostumbrado en semana por el mismo automotor” (fls 276 y 332).-

Frente a tal circunstancia, el Mayor ® MARÍN GÓMEZ replicó que en esas fechas utilizó el campero Trooper en actividades relacionadas con su cargo de Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta capital: Como lo reseñó el propio Tribunal:

“El procesado en la indagatoria acepta que empleó el vehículo las calendas referidas, para actividades propias del cargo como Jefe de estación, pues tiene disponibilidad de tiempo completo no sólo de lunes a viernes sino los fines de semana, las 24 horas del día, los 30 días del mes, para eventos de revisar zonas de posibles desastres y de requerir su presencia en casos de emergencia en la vasta jurisdicción. Justifica la situación de no utilizar los servicios del conductor de la institución para los periodos indicados, por cuanto éste estaba terminando su bachillerato y el sábado lo dedicaba al estudio. Desmiente que utilizara el vehículo oficial en asuntos particulares para ir a su finca ubicada en el Municipio de Villamaría puesto que el 7 de Abril de 1999 había devuelto el bien a su antiguo propietario…” (f 321).-

7.2) Pero, como se recordará, el Honorable Tribunal desestimó las explicaciones del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ aduciendo que “ofreció unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente”, pues en momento alguno “aportó” la prueba que apoyara esas “disculpas:

“Para el caso, la Fiscalía con prueba atendible le enrostra a MARÍN GÓMEZ el aumento excesivo del consumo de combustible, ante lo cual el indagado alega un hecho positivo a su favor que reputa como cotidiano en el desarrollo normal de sus labores, pero se itera, le corresponde la carga probatoria aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerado de responsabilidad, pero se limita a ofrecer unas disculpas que no encontraron respaldo demostrativo en el expediente…” (fl 323; subrayas propias).-

7.3) Sí: Para el Honorable Tribunal, correspondía al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ la “carga probatoria” de sus “disculpas”, “aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerado de responsabilidad”.-

Pero es más: Como igualmente se recordará, el Ad-quem, renglones antes, había sostenido que es el acusado quien tiene la “carga probatoria” cuando invoca causales de atipicidad, justificación o de inculpabilidad o atenuaciones:

“… si ante la formulación del cargo con un hecho objetivo como el de autos, el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no concurrencia de los elementos estructurales del delito -causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad o aún atenuantes-, la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente, quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada…” (fl 323).-

7.4) Lo digo con todo respeto. Pero el Honorable Tribunal olvidó el alcance de la presunción de inocencia: Como lo señala JOAN PICÓ I JUNOY en el aparte antetranscrito de su excelente libro:

“Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente, en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia… ” .-

7.5) Pero conceptos como el reproducido no son producto de extravagancias conceptuales de autores foráneos dueños de discursos jurídico-procesales disolventes y rayanos en el más puro pensamiento ácrata: Tanto la Corte Constitucional como esa Honorable Sala de Casación, en los pronunciamientos citados en el acápite 1), formularon planteamientos en idéntico sentido al del tratadista ibérico:

* “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente… “ .-

* “Se tiene sabido que es prioritaria y esencial finalidad del Estado garantizar la efectividad de los derechos de los asociados, cuyo teleológico cometido en materia criminal le impone la vigencia de las garantías judiciales prevenidas en el artículo 29 de la Carta Política… Entre ellas la tipicidad como expresión garante del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, acorde con el cual los elementos integradores de la conducta punible –y la correlativa sanción-, deben ser no solo previamente señalados en el texto legal, sino que a la hora de emerger el juicio de reproche deben estar plenamente demostrados en el proceso por parte del Estado.-

“Pero también que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal. Derecho fundamental del investigado acorde con el cual no está obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades judiciales quienes deban demostrar la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional también lo ha decantado…” .-

7.6) Entonces se equivocó garrafalmente el Honorable Tribunal cuando, en su sentencia, postuló no solamente que si “el implicado ofrece unos descargos discutiendo la no concurrencia de los elementos estructurales del delito -causales de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad o aún atenuantes-, la incumbencia probatoria se revierte hacia el agente, quien entonces deberá tener la iniciativa para probar la circunstancia alegada”, sino también cuando expresó que, en este caso concreto, al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ le correspondía la “carga probatoria” de sus “disculpas”, “aportando los elementos probatorios que respalden su afirmación tendientes a ser exonerados de responsabilidad”.-

Y se equivocó el Ad-quem por cuanto, como ha quedado explicado ---por demás, como diría el señor Juez A-quo, “fehacientemente”---, que, por virtud de la presunción de inocencia, “no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia”: Que, en otras palabras, “no está obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia”!!!.-

Por el contrario: “La carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores” :

“Onus probandi incumbit acusationis” .-

8) Tres premisas: A esta altura pueden sentarse las siguientes premisas:

Primera: En este asunto “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276). Por tanto, “no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos” (fl 322).-

Segunda: El Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ, como el mismo Tribunal lo reconoce (fl 323), frente a la circunstancia del presunto “consumo anormal de combustible” los días 10, 17 y 25 de Abril/1999, alegó “un hecho positivo a su favor que reputa como cotidiano en el desarrollo normal de sus labores”:

“El procesado en la indagatoria acepta que empleó el vehículo las calendas referidas, para actividades propias del cargo como Jefe de estación, pues tiene disponibilidad de tiempo completo no sólo de lunes a viernes sino los fines de semana, las 24 horas del día, los 30 días del mes, para eventos de revisar zonas de posibles desastres y de requerir su presencia en casos de emergencia en la vasta jurisdicción. Justifica la situación de no utilizar los servicios del conductor de la institución para los periodos indicados, por cuanto éste estaba terminando su bachillerato y el sábado lo dedicaba al estudio. Desmiente que utilizara el vehículo oficial en asuntos particulares para ir a su finca ubicada en el Municipio de Villamaría puesto que el 7 de Abril de 1999 había devuelto el bien a su antiguo propietario…” (fl 321).-

Y tercera: Al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ no le “incumbía” la “carga probatoria” de sus “disculpas”: No estaba “obligado a presentar al Juez prueba alguna demostrativa de su inocencia”.-

9) La aplicación del principio in dubio pro reo en este asunto: 9.1) Si, como lo aceptaron los Falladores de instancia, “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276) y, por tal potísimo motivo, “no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos” (fl 322), necesariamente debían concluir lo siguiente: En este asunto no existe “certeza sobre la conducta punible”: No hay, en otros términos, certeza sobre la existencia de la “conducta configurante del tipo objetivo del peculado por uso” atribuido al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ: “Nada más ni nada menos que el ‘uso indebido’ de un bien estatal”!!!.-
Y si ni siquiera hay certeza sobre la “ocurrencia del hecho”, muchos menos puede haberla sobre “la responsabilidad del procesado”.-

9.2) No creo estar tergiversando el pensamiento del señor Juez A-quo o del Honorable Tribunal o anteponiendo mi personal criterio ---mi disenso--- frente a los razonamientos de ambos Falladores.-

Fue el propio señor Juez A-quo quien preconizó, sin ambages, que “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” con el campero Trooper asignado a la Comandancia del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta capital (fl 276): No fue el suscrito defensor el autor de tal aseveración!!!.-

Y fue el propio Honorable Tribunal el que proclamó, sin ambivalencias, que “no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos” (fl 322): Tampoco fue el suscrito defensor el autor de tal aserción!!!.-

Entonces, no puedo menos que compartir plenamente esas apreciaciones de los Juzgadores de instancia, por estar enteramente ajustadas al sustrato fáctico de este asunto!!!.-

Y manifestaciones de tal jaez en las sentencias de instancia únicamente pueden revelar que, en cuanto a ese aspecto específico de los sucesos materia de juzgamiento ---“las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999”---, no hay la “certeza” demandada por el art. 232 del C. de P. Penal/2000: Por el contrario: Evidencian la concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables.-

9.3) Cuando en un proceso penal no hay certeza sobre determinados hechos claves, como la existencia de la conducta punible o de la “responsabilidad del procesado”, como se apuntó en el acápite 1), “necesariamente se abre paso la incertidumbre”.-

En materia procesal-penal, la incertidumbre da lugar a la duda. Y la duda implica un llamado a la aplicación del principio in dubio pro reo consagrado en el art. 7º del C. de P. Penal/2000:

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado”.-

Y la aplicación del principio in dubio pro reo, cuando, por ejemplo, la falta de certeza versa sobre la existencia de la “conducta punible”, inexorablemente lleva a la absolución del acusado!!!.-

10) El Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ no podía ser condenado: No se desvirtuó la presunción de inocencia: 10.1) Si, como se ha explicado, los propios Falladores de instancia, al reconocer paladinamente no sólo que “no están demostradas fehacientemente las actividades que MARÍN GÓMEZ realizó los días 10, 17 y 25 de Abril de 1999” (fl 276), sino que, además, “no se logró comprobar que el rodante fuera utilizado para transportar personas no adscritas al Cuerpo de Bomberos como pasajeros, o que el mismo sirvió como vehículo de carga de elementos de construcción o de otra naturaleza con destino al predio rural ubicado en el Municipio de Villamaría, o con fines recreativos”, terminaron sembrando de incertidumbre “ese aspecto específico de los sucesos materia de juzgamiento”: El “uso indebido”, en las “calendas referidas”, por parte del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ del campero Trooper asignado a él en su condición de Comandante Jefe del Cuerpo Oficial de Bomberos de esta ciudad.-

Y como la incertidumbre es igual a falta de certeza, tal vacilación significa, ni más ni menos, que tanto el señor Juez A-quo como el Honorable Tribunal encontraron que, en este caso, no existía, como ya se dijo, “certeza sobre la existencia de la ‘conducta configurante del tipo objetivo del peculado por uso’ atribuido al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ: ‘Nada más ni nada menos que el ‘uso indebido’ de un bien estatal’”!!!

10.2) Si, por todo lo explicado, en este asunto la falta de certeza sobre la existencia de la conducta punible y, por ende, sobre la “responsabilidad del procesado”, constituía un clamoroso “llamado a la aplicación del principio in dubio pro reo”, los Falladores de instancia debieron obrar en consecuencia con la admisión, por ellos mismos, de esa incertidumbre y absolver al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ de los cargos que le fueron formulados por el delito de peculado por uso.-
Y ya que esa exoneración de responsabilidad no se produjo en la sentencia de primer grado, el Tribunal, en lugar de impartir confirmación a la condenación del Mayor ® MARÍN GÓMEZ por ese atentado contra la Administración Pública, debió declarar la procedencia de la aplicación del principio in dubio pro reo.-

O sea que la sentencia del señor Juez A-quo, mediante la cual se condenó al Mayor ® MARÍN GÓMEZ como autor del delito de peculado por uso, debió ser, entonces, revocada: La presunción de inocencia que lo amparaba desde el comienzo de este proceso, no fue, al final, desvirtuada por razón de la “concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables”!!!.-

11) El desconocimiento del principio in dubio pro reo comporta la violación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia: 11.1) Como se recordará, en su sentencia C-774/2001, la Corte Constitucional consignó los siguientes planteamientos que fueron acogidos por esa Honorable Sala de Casación Penal en su pronunciamiento del 9 de Marzo del año avante atrás citado :
“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado…”.-

11.2) Hay muchas formas de conculcar la presunción de inocencia: Por ejemplo, como lo indica el tratadista JOAN PICÓ I JUNIO, con una “condena sin pruebas” o solventada en pruebas que no pueden ser estimadas como “constitucionalmente legítimas” . Y los casos podrían ser incontables.-

Pero, como claramente despréndese, del aparte trascrito de la sentencia C-774/2004, la presunción de inocencia también puede violarse cuando en un proceso penal, “ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo”, y, por una u otra razón, se le soslaya: No se le aplica!!!.-

Y la razón de esta afirmación es muy sencilla: Tolerar que, en caso de duda probatoria inallanable sobre la existencia de la conducta punible o de la responsabilidad jurídicopenal del acusado, se le pueda condenar, sería desconocer aquello que apuntó BECCARIA hace más de doscientos años: Que hay “peligro mayor de condenar a un inocente cuando la probabilidad de inocencia supera a la del delito”!!!.-

11.3) En estas condiciones, no puede negarse que el desconocimiento del principio in dubio pro reo comporta una violación de la garantía fundamental de presunción de inocencia!!!.-

Máxime cuando la presunción de inocencia hace parte del art. 29 de la C. P., contentivo, entre otros, de los derechos fundamentales como el debido proceso ---que se erige como el supra-derecho fundamental en tal canon ---, el principio de legalidad ---con sus garantías criminal, penal y judicial---, el derecho de defensa, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho de contradicción probatoria, el derecho de impugnación, la prohibición del doble juzgamiento y la nulidad, de pleno derecho, de las pruebas ilícitamente obtenidas.-

12) La exclusión de las normas sustanciales reguladoras de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y la aplicación indebida de unas normas sustanciales: 12.1) Lo explicado significa, ni más ni menos, que las normas sustanciales reguladoras de la presunción de inocencia ---los arts. 29 de la C. P. y el inciso segundo del art. 7º del C. de P. Penal/2000---, resultaron evidentemente excluidas en la solución que el Honorable Tribunal de esta ciudad le dió al proceso.-

Tales normas disponen lo siguiente:

* “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable…”.-

* “Presunción de inocencia: Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.-

“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado”.-

Y más exactamente: Por razón del derecho fundamental de la presunción de inocencia que “acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad”, el Tribunal, al momento de la sentencia de segunda instancia, debió tener en cuenta que, habida consideración de la “concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables” tanto sobre la existencia de la conducta punible como sobre la “responsabilidad del procesado”, debía aplicarse el principio in dubio pro reo ---incorporado, como se ha visto, a la norma jurídico-procesal que desarrolla la presunción de inocencia--- y, en consecuencia ---como se anticipó---, absolver al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ por el supuesto injusto típico por el cual se le radicó en juicio criminal.-

12.2) Tal exclusión de esas normas sustanciales llevó al Tribunal, a su vez, a aplicar indebidamente el art. 134 del C. Penal/1980 ---hoy art. 398 de la Ley 599/2000---, que definía el delito de peculado por uso.-

13) La violación directa de la ley sustancial: Con el descrito falso juicio sobre la existencia de las normas reguladoras de la presunción de inocencia en que incurrió el Tribunal, se violó directamente la ley sustancial: Se confirmó la condenación del Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ por el delito de peculado por uso cuando debió ser absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo.-

Con tal proceder, el Ad-quem incurrió, al mismo tiempo, en un falso juicio de selección de la norma: Aplicó el art. 134 del C. Penal/1980 ---hoy art. 398 de la Ley 599/2000---, que definía ese injusto típico .-
III) LAS NORMAS INFRINGIDAS:

Resumiendo: Con los vicios de juicio examinados en este Capítulo, el Tribunal dejó de aplicar los arts. 29 de la C. P. y 7° del C. Penal, normas reguladoras del derecho fundamental de la presunción de inocencia.-

Asimismo dejó de aplicar el inciso segundo del art. 7º del C. de P. Penal/2000, que consagra el principio in dubio pro reo.-

Y, a su vez, aplicó indebidamente el art. 232 del estatuto ritual, que manda que “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado”. Y los siguientes artículos del ordenamiento jurídicopenal: Art. 134 del C. Penal/1980 ---hoy art. 398 del C. Penal/2000---, que definía el delito peculado por uso. Art. 35 del C. Penal/2000, que prevé las penas principales, entre ellas la prisión. Art. 43, que enumera las penas privativas de otros derechos. Art. 44, que regula la sanción accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Art. 51, que dispone que “a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado” “se aplicará el inciso 5º. del artículo 122 de la Constitución Política”, el cual establece una “inhabilitación perpetua” consistente en que no podrán ser “designados como servidores públicos” “quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado”. Y art. 52, que señala que “la pena de prisión conllevará la accesoria para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.-

CAPÍTULO SEXTO: LA INFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

Por causa de los errores in judicando cometidos por el Tribunal Superior de esta ciudad al momento de su pronunciamiento de fondo, la sentencia de segunda instancia debe ser calificada como injusta. Y la única forma de reparar el agravio inferido en esa determinación, es casando el fallo recurrido.-

Por lo expuesto a través de esta demanda de casación excepcional, con todo comedimiento me permito solicitarle a esa Honorable Corporación que, al resolver este recurso extraordinario, se sirva CASAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de esta ciudad el día 25 de Septiembre del año en curso, para que se disponga lo siguiente como consecuencia del desconocimiento de la presunción de inocencia denunciado mediante esta demanda:

Primero: Declarar, por todo lo explicado a lo largo de este escrito, que, en este asunto, debía aplicarse el principio in dubio pro reo en favor del acusado, Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ.-

Segundo: Como consecuencia de tal declaratoria, ABSOLVER al Mayor ® CARLOS ALBERTO MARÍN GÓMEZ de todos los cargos que le fueron formulados a través de este proceso por el delito de peculado por uso.-

Eso es todo.-

Agradezco a esa Honorable Sala de Casación Penal la atención que se digne prestar a esta demanda de casación.-

Y ruégole a esa Alta Corporación dispensarme la extensión de este escrito.-

Cordialmente,



CESAR AUGUSTO LOPEZ LONDOÑO
C. C. N° 10.222.171 de Manizales
T. P. N° 60.401 del C. S. J.