DECISION ULTRAPETITA EN PROCESO PENAL

SALA DE DECISIÓN PENAL DE ADOLESCENTES

Medellín, veintitrés (23) de noviembre de (2010)

Magistrado Ponente: ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ


RADICADO: 05-001-60-01250-2008-00677
PROCESADO: BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE
DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

1. ASUNTO A DECIDIR
Procede la Sala a resolver el recurso de Apelación presentado por el Defensor Público y la Fiscalía en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1º) Penal para Adolescentes, Dr. JORGE ALONSO RESTREPO PÉREZ dentro del sistema penal acusatorio, el día veinticuatro (24) de Agosto de dos mil diez (2010).

HECHOS

El veintiséis (26) de septiembre de 2008, cerca de las 2:00 a.m. en la calle 106 con carrera 32 A, del barrio Santo Domingo Savio, fue requisado por parte de la Policía de Vigilancia, el adolescente BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE, se el encontró envuelto en un billete una sustancia pulverulenta blanca, que al realizar la prueba preliminar y ser pesada, dio como resultado cocaína y sus derivados con un peso neto de dos punto nueve (2.9) gramos. Este adolescente se encuentra en la institución CAFÉ (hace 1 mes) y es remitido a la Institución Bosconia Nuevos Horizontes.

3. RECUENTO PROCESAL

Fue vinculado al correspondiente proceso penal a quien se le formuló imputación el seis (6) de noviembre de dos mil 2008 por el delito de Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes artículo 376, inciso 2º de C.P. en la modalidad de LLEVAR CONSIGO bajo el trámite del proceso acusatorio y el artículo 177 de la Ley de Infancia y Adolescencia. El señor BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE se allanó al cargo imputado, como consecuencia se procedió a dictar la sentencia correspondiente.

4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Luego de hacer un recuento de la filiación del menor, de los hechos ocurridos, el a – quo condenó al menor, como responsable del cargo de Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “LLEVAR CONSIGO”, consagrada en el (art. 376, inciso segundo 2º) del Código Penal, conforme le fueran formulados por la Fiscalía General de la Nación y como consecuencia de lo anterior se le impone la sanción de que trata el artículo 186 del C.I.A de tratamiento en Medio Semi-cerrado por espacio de veinticuatro (24) meses, se ordena quedar en firme esta decisión se archive esta diligencia.

5. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

EL Dr. FRANCISCO JAVIER GARZÓN CARDONA defensor, manifiesta su inconformidad toda vez que considera que la sanción impuesta al menor, no es coherente con el debido proceso, en el sentido de que la ve exagerada, por fuera

del rigor que merece una sanción en materia penal. La institución semi-cerrada implica al joven una restricción a su libertad de tal manera que permanecerá allí cerca de seis o siete días de la semana y, para este caso cree que no está bien, además su prohijado se allanó a cargos y por tal amerita una sanción menor a la impuesta, es así como solicita que se revoque la decisión de primera instancia.
La Fiscal Dra. ADRIANA PAOLA SANTAMARÍA ESTRADA manifiesta que en ocasiones según las circunstancias de los adolescentes, sirven para solicitar sanciones más suaves y en otros casos cuando no están de acuerdo porque consideran ser gravosas, entonces las circunstancias si prosperan, todo esto con el fin de hacer entender que se debe considerar como muy grave, el que un adolescente de catorce años (14) años de edad, lleve consigo 2.9 gramos de alcaloide, además la H. Corte Suprema De Justicia se ha pronunciado sobre el artículo 177 del C.I.A., en el aspecto de que no se trata de se tenga un orden, o que una sea de mayor o menor gravedad del delito según el caso, además el Código de Infancia y Adolescencia habla sobre que se deben atender las sanciones frente a los criterios establecidos en el artículo 179. Con todo lo anterior, la señora Fiscal solicita se confirme el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sería del caso entrar a decidir de fondo el recurso presentado si no es porque se presenta un problema referido de atipicidad de la conducta que impone la absolución del menor imputado y acusado. Es claro que, conforme a nuestro actual sistema penal, cuando se evidencia una irregularidad que afecta en forma evidente un derecho fundamental, puede el funcionario de segunda instancia decidir ultra petita. Más cuando la misma Constitución Nacional establece una protección reforzada en los menores de edad, es impensable una sentencia condenatoria en contra de un menor, por una conducta que en este momento no es delito.

La génesis de la presente decisión se da precisamente ante la determinación exacta de los hechos concretados de la siguiente manera: el joven B. A. L. A. a altas horas de la noche fue sorprendido con 2.9 gramos de cocaína, además se pudo establecer que este joven hace mas de tres (3) años es consumidor de estupefacientes y tal alucinógeno incautado estaba destinado para su ingesta personal.

Considera la Sala que es pertinente citar apartes de lo dicho por el Defensor de Familia en su estudio de las circunstancias personales, familiares, económicas, sociales, sicológicas y culturales del adolescente:

“La relación con sus hermanos menores es conflictiva, con canales de comunicación rotos, y ellos han presenciado el consumo de sustancias que producen adicción (SPA) del adolescente. Igualmente otro de sus hermanos presenta consumo de SPA; El joven B. tiene conductas de hurto en su hogar desde dinero hasta objetos de uso doméstico… precisa el estudio, que para el 26 de agosto de 2009, este joven presentaba consumo diario de medio paquete de cigarrillos, perico y marihuana desde hace tres años y eventualmente licor… Su madre no supervisa el tiempo libre de sus hijos…

Dentro de lo analizado por el Juez, compartimos la conclusión que los alcaloides incautados están destinados a su “exclusivo consumo personal”. También es acertada la afirmación respecto a que esa pequeña cantidad tuviera otra destinación, menos que sea parte de una empresa criminal dedicada a la distribución de estupefacientes, por el contrario lo convierte en víctima.




De la atentan lectura de los registros fonográficos de las audiencias, podemos afirmar que en ningún momento se mencionó siquiera la existencia del acto legislativo 002 de 2009, norma que es obligatoria y perfectamente aplicable para el caso en estudio, veamos:

Lo primero que tiene que afirmar la Sala es que existe una nueva forma de interpretar la Constitución y la Ley Penal, y que por demás reclama la misma Sala Penal de la Corte cuando afirmó:

“Por eso, considera la Corte que se requiere desarrollar el derecho penal del Estado social y democrático de derecho, para lo cual esta herramienta que brinda el sistema penal acusatorio resulta de gran ayuda. Y es que afincado en la equidad como principio rector, la fórmula constitucional del Estado social, supone la superación de la igualdad formal característica del Estado liberal, que advertía que todos debían ser tratados por igual; cuando el escenario en que debe actuar el juez del nuevo esquema le impone justamente privilegiar a los desvalidos, a los discriminados y a los infelices que como en el caso que se analiza, cayeron en la desgracia de la adicción. Estas personas merecen respuestas constitucionales y legales diferentes a la pena, que lo único que garantizaría es la insensible agravación de su situación personal, familiar y social.

El mensaje de la superación del culto insensible e insensato de la legalidad y de la igualdad formal, dirigido al juez del Estado social y democrático de derecho, se encuentra inmerso en innumerables espacios de nuestra normatividad, como en los artículos 1º y 13 de la Constitución Política, 1º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 1º, 11 y 56, entre otros, del Código Penal y en el 27 de la Ley 906 de 2004; para solo citar los más inmediatos.

En consecuencia, en aras de la búsqueda de la realización del Estado Social y por ende de los fines de una mejor justicia, debe seguir desarrollándose el alcance del juez del Estado social y democrático de derecho que modula el concepto de la igualdad formal y estricta, característica del Estado liberal de derecho, para entrar a discriminar a los necesitados de atención diferente a la de la pena, esto es, a personas que viven en la marginación y la exclusión, o en situaciones de desventaja o debilidad manifiesta, tal y como lo ordena el artículo 13 Superior.”[1]
Al respecto, del problema jurídico lo planteamos de la siguiente manera: ¿Es aplicable en este caso el acto legislativo 002 de 2009?

Consideramos que es obligatorio analizar el problema que empieza a presentarse y tiene que ver con el trato jurídico que se le debe dar al consumidor de estupefacientes a la luz del acto legislativo 002 de 2009 que entró en vigencia el 21 de diciembre del mismo año. Afirmamos que, conforme a la mencionada reforma constitucional, la política del Estado en relación con el consumidor de alucinógenos cambia en forma radical. En efecto, el artículo 43 de la Carta fue adicionado y es pertinente citar la parte relevante:

“Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. El porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Así mismo, el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir


comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de adictos.”

Sea lo primero afirmar que en cuanto a los conceptos de la salubridad pública y el libre desarrollo de la personalidad, con la anterior norma, cambian. Antes se creía que quien consume estupefacientes no vulnera ningún bien jurídico[2], toda vez que la salubridad pública impone un criterio de colectividad y no de individualidad, que en aplicación del principio del libre desarrollo de la personalidad el ser humano puede ejercer actos que lo limiten en su dignidad e incluso la suprima. Si bien existen respetables interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales que defienden esta posición, creemos que esta concepción es abiertamente equivocada y contraria a la misma naturaleza humana. En efecto, desde tiempos de ARISTÓTELES se concibe al hombre como un ser social, no aislado o simplemente racional, está inmerso en la “polys”, con derechos y deberes frente a ella. Desafortunadamente esta idea se tergiversó y generó la tesis que la libertad tenía solo una visión individualista identificándola con ciertos visos de egoísmo, en ese entorno sí es entendible el derecho y ciertos bienes jurídicos como exclusivos del ser humano y excluyentes de la sociedad, son movimientos ideológicos propios del iluminismo, y desde el punto de vista jurídico, del estado liberal clásico, pero hoy en día superados.

Ahora, con las fuertes corrientes ideológicas de los filósofos de la comunicación y el solidarismo, y dentro de ellos HABERMAS, retoman el pensamiento aristotélico y hacen ver que más que un contenido racional, hay en el ser humano un componente esencial y necesariamente social, es dentro de ella que se desarrolla, existe y se realiza, la sociedad le aporta al ser humano y también es deber de éste contribuir a su mejor desarrollo. En este entorno, si bien se le reconoce al ser humano un ámbito de individualidad e intimidad, en su conjunto éste debe orientarse, al menos, a no generar daños ni personales ni sociales. Su ideal es que oriente toda su conducta hacia el bien personal y social.

Es esta idea, uno de los sustentos y pilares del Estado Social y Democrático de Derecho, el ser humano es concebido interactuante con su entorno, no es un ROBINSON CRUSSOE, y por tanto no solo se impone que sea social, sino además insistimos, solidario, vale decir, en una actitud más activa que compromete su conducta al servicio y bien de los demás. En consecuencia, todos los bienes jurídicos protegidos en el Codigo Penal y también en la Constitucion, tiene que seguir ese norte. En otras palabras, uno de los deberes del ser humano en este esquema político es contribuir o lograr el mayor bien común colectivo y si bien no puede inmiscuirse en su fuero interno, sí le es válido al Estado desestimular aquellas conductas que atentan contra la dignidad humana.

Como desarrollo de lo anterior, es éticamente inaceptable, como tampoco jurídicamente respaldable, aquellas interpretaciones egoístas y aisladas como las que justifican conductas en que el ser humano se haga un daño relevante. Otro problema es la utilización de instrumentos jurídicos idóneos para el efecto, y si es válida la aplicación del Derecho Penal en este entorno.

En ese orden de ideas, actitudes como el consumo de estupefacientes, cuando está en la órbita de la libertad y voluntad, no es entendible dentro del anterior contexto. El ser humano al hacerse daño, no solo se quita un poco de su dignidad, sino también mengua la de los suyos y la de la misma sociedad.

Recordamos como, dentro de las actas de debate del acto legislativo se discutió este problema, primó la tesis que aquí se defiende, incluso con fuertes críticas a lo

sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994, no solo por sus incoherencias al permitir por un lado su consumo, pero a la vez prohibir su producción. Y, peor aún, sugerir la legalización absoluta siendo que en ningún país del mundo ello está permitido, a lo sumo se tiene el monopolio del Estado para suministrarlo a los adictos reconocidos. Incluso, estas ideas no tienen como objetivo un perfeccionismo humano, ni procura un modelo ideal, sino reconociendo en el consumidor o adicto a una persona que tiene menguadas sus capacidades, que es un ser marginal y requiere la ayuda y la asistencia del Estado, su familia y la sociedad, obvio contando además con el consentimiento de esta persona en orden a respaldarle en grado sumo su libre decisión.

Por ello, a pesar de todo, el Estado en ciertos casos sí puede inmiscuirse en el fuero interno del individuo, al respecto, toma fuerza el concepto de medida de protección coactiva, es decir, aquellas medidas restrictivas de la libertad ordenadas por el Estado y de obligatorio cumplimiento, a pesar de menguar la autonomía de los individuos. Conforme a lo establecido en la sentencia C-309 de 1997, que declaró exequible la norma que obliga el cinturón de seguridad para quienes viajan en vehículos automotores, ello se justifica no solo en razón de la importancia del bien jurídico que se protege, sino además por la ponderación de los costos directos e indirectos que se pretenden evitar, aunado al efecto inductor sobre terceros, a más que se protege la misma persona obligada de altísimos riesgos de daño, sumado a la aplicación de los artículos 2, 11, 95, 49 de la Constitución Nacional. Lo anterior impone no una neutralidad del Estado, sino una actitud proactiva en la realización plena del individuo como ser humano y buscar que con ello cada día logre su mayor dignidad posible.

De la lectura del acto legislativo junto a las actas correspondientes se desprenden varias conclusiones a saber: Primero, el adicto o consumidor es una víctima y un enfermo, por lo tanto el Estado adquiere el deber de ayudarle en su recuperación. Segundo, se desconoce el concepto de dosis legal de estupefacientes, en este sentido se deroga el literal j del artículo 2° de la ley 30 de 1986 toda vez que ahora se habla de dosis terapéutica o médica, con ella revive todo el discurso de dosis de aprovisionamiento, aclaró que en cada caso particular el médico establecerá la dosis indicada para el adicto enfermo, a contrario el considerar la dosis legal no tiene justificación en cuanto a la diversidad de realidades que padecen los consumidores y la necesidad de satisfacción de su dependencia. Tercero, el consumo de estupefacientes está prohibido, sus consecuencias son de orden administrativo y tiene los siguientes fines: terapéuticos, profilácticos y pedagógicos. Cuarto, termina la concepción de delincuente para los consumidores de estupefacientes cuando lo incautado, cualquiera que sea la cantidad, sea para su ingesta personal. Quinto, cualquier tratamiento que se siga, debe contar con el consentimiento libre e informado del consumidor o adicto. Sexto, el Estado adquiere el compromiso de dar todo el apoyo a estas personas junto a su familia para superar la dependencia correspondiente. Séptimo, también tiene la obligación de realizar campañas de prevención del consumo a todo orden. Octavo, se debe dejar claro que la política para el resto de la cadena productiva de estupefacientes, lo sanciona de manera muy drástica y penalmente. Noveno, a partir de la fecha de su vigencia estos preceptos son obligatorios, más cuando contiene una clara política que le es favorable, en especial a los consumidores y adictos que fueron condenados penalmente por superar la dosis personal. Décimo, reconoce el alarmante incremento del consumo de estupefacientes en nuestro medio e, incluso, las edades de iniciación para ello, en la mayoría de los casos empiezan a los doce (12) años.

Si bien esta política tiene bastantes vacios como por ejemplo: ¿qué ocurre cuando no opera el consentimiento del adicto en orden a las consecuencias jurídicas o al mismo tratamiento?, o, ¿qué pasa cuando éste es a la vez consumidor y

expendedor de estupefacientes?, ¿donde está la estructura administrativa suficiente para cumplir con los fines del tratamiento al adicto y qué entidad es en concreto la encargada de esta delicadísima función?, o ¿de donde saldrán los recursos en orden a cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado?, ¿se tienen límites respecto a la medicación del estupefaciente por parte de los profesionales de la medicina?, si se requiere el consentimiento, ¿qué ocurre con aquellos que por causa de su adicción son considerados inimputables?, igualmente, ¿si para el tratamiento del consumidor o adicto es preciso suministrarle estupefacientes, quien los produce y bajo que criterios?, ¿Quiénes son responsables de las campañas de prevención?, ¿Cómo se vincula a la familia para cumplir con el compromiso de ayuda a sus parientes que sufren de este mal?, etc.

También es claro que, frente a la política anterior, esta nueva forma de enfrentar el fenómeno del consumo de estupefacientes, la consideramos como una evolución, pero si no se le da todo el apoyo debido, las consecuencias serán catastróficas para nuestra sociedad, es sencillamente abrir una caja de Pandora.

Ahora, desde el punto de vista estrictamente penal, para quien consume estupefacientes, surgen otras consecuencias, ya se desechan las tesis de la antijuridicidad material, lo mismo que el principio de oportunidad, toda vez que para ambos, se requería la existencia al menos de un potencial delito, con la entrada en vigencia del nuevo acto legislativo la acción de portar estupefacientes, para su propio consumo, ya no es conducta punible, sí es una infracción de carácter administrativo con unos fines completamente distintos a los punibles y, por consiguiente, el tratamiento debe ser diverso del penal.

En las actas correspondientes se desprende sin duda alguna y, con absoluta claridad, la expresa consagración de la despenalización del consumo de estupefacientes, me permito citar al respecto algunos de los apartes pertinentes:
“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende penalizar con medida privativa de la libertad el consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de los derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito.” (Lo resaltado es mio).
…
En relación con las preocupantes cifras del consumo, el Gobierno colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la creación de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva tradicional, tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y coordinará con las entidades del sector de la Salud la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en el respeto del orden jurídico[3].

En otra oportunidad, dentro de la discusión del proyecto el mismo Gobierno aclaró:

“Es necesario aclarar que el proyecto de Acto Legislativo se presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece una sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito; sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción, requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado.

“Por lo anterior, debe quedar muy claro que este Acto Legislativo no pretende penalizar la dosis personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida. Através de estas medidas de protección previstas en el Acto Legislativo lejos de estimarse a las personas como objeto de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, se busca su curación y rehabilitación.
….

Como se puede apreciar, la parte que hemos subrayado pone claros límites al legislador en el sentido de que las medidas que se llegaren a imponer serán de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico y en ningún caso penales, es decir que sería la misma Constitución la que prohibiría imponer penas de carácter estrictamente penal o como reproche a un delito consistentes en medidas restrictivas de la libertad.

En este punto debemos entonces apartarnos claramente del concepto de pena recogido por el Derecho Penal, como reproche por la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable y hablar del concepto de medidas de protección coactiva, en el caso de vulnerar la prohibición del porte y consumo de estupefacientes. Es decir, que el Gobierno Nacional y nosotros como ponentes, nos apartamos del concepto de penalización y en cambio hablamos de medidas de protección coactiva.”[4]

Insistimos que el acto legislativo está vigente y no requiere ningún desarrollo legal para ser aplicado por favorabilidad, al menos en lo relacionado con quienes fueron o son juzgados penalmente por tenencia de estupefacientes bajo la condición de que esto se destinaba a su propio consumo. Nótese que se están controvirtiendo derechos fundamentales y sería una contradicción ontológica de la misma Carta que garante de derechos fundamentales tuviese que esperar a la emisión de una ley para operativizarlos.[5] Nos preguntamos además, con los claros derroteros sentados por el constituyente, ¿que puede modificar respecto la inexistencia actual del delito?, sencillamente no lo podría hacer, a más que indicaría que la misma ley es más importante que la Carta Política y que bajo ese aspecto puede dilatarse indefinidamente la vulneración de derechos fundamentales hasta cuando el legislador reglamente el acto legislativo, argumento absurdo y contrario, repito al modelo de estado que está vigente desde el año 1991.[6]

Ahora, es preciso determinar la calidad de consumidor y también de adicto o drogodependiente, es un amplio abanico de posibilidades que debe estudiarse y regularse, en este sentido la doctrina española explica:




“El DSM.IV y el CIE.10 se ocupan y describen trastornos muy diversos, cuya gravedad oscila entre la mera intoxicación y el consumo perjudicial, de una parte, y cuadros psicóticos e incluso demenciales, de otra, todos ellos secundarios al consumo de sustancias psicotrópicas. Desde un punto de vista psiquiátrico-forense, la drogodependencia es un estado de intoxicación periódica o crónica que afecta negativamente al individuo y a la sociedad, originado por el consumo repetido de una droga natural o sintética.

“Las características de la drogodependencia, según la Organización Mundial de la Salud, son: un deseo invencible o necesidad imperiosa de continuar consumiendo la droga y de procurárselo por todos los medios; una tendencia a incrementar progresivamente la dosis(tolerancia); aparición de un síndrome de abstinencia cuando se interrumpe bruscamente el consumo y daño para el propio sujeto y la sociedad”[7]

En estos momentos lo pertinente, cuando la Policía o cualquier entidad encuentra a una persona con estupefacientes, es el de determinar a ciencia cierta si es consumidor o adicto a los mismos, no basta una escueta afirmación, sino una conclusión que ojala sea fundamentada en elementos científicos como por ejemplo exámenes de laboratorio o médicos, sicológicos o siquiátricos, aportando el historial clínico correspondiente. Si es considerado consumidor, otro elemento obligado es establecer si ese alucinógeno incautado, en cantidades racionales, tiene como destino el consumo personal o no, con estos dos elementos, la consecuencia será el ponerlo a disposición de las autoridades administrativas. Si lo contrario, lo obligatorio será la judicialización ante las autoridades penales, en este orden de ideas la Fiscalía, al realizar la correspondiente imputación deberá presentar ante el Juez de Control de Garantías los elementos de juicio que demuestren que el estupefaciente se destinaba a actividad distinta del consumo. El Juez a la vez tiene el deber de exigir estos elementos en orden a la misma garantía de los derechos fundamentales del imputado.

Ahora bien, bajo la hipótesis probada traída por el Acto Legislativo en los procesos penales iniciados antes o después de la reforma constitucional, se debe aplicar el principio de favorabilidad, es decir, que obliga, aún en casos de allanamiento a la determinación de la calidad de consumidor o de adicto y el destino de ese estupefaciente para la ingesta personal del imputado, en caso positivo, es obvio que el proceso penal no debe seguir, en razón a que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse, pues la conducta es atípica y deberá entregarse el caso a las autoridades administrativas para lo de su competencia. En otras palabras, el proceso debe precluirse de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 332 del C.P.P.

En la fase de ejecución de la pena ocurre igual, muchas de las personas capturadas con estupefacientes se allanaron con la idea de solucionar cuanto antes su problema, con la rebaja consecuente, pero nunca se preocupó la defensa o la fiscalía en aclarar estos puntos, o, debidamente probados, por superar la dosis legal de estupefacientes se admitió la responsabilidad penal, pero en este momento, siendo fiel a la política expresada en el Acto Legislativo, se pueden presentar eventos en los cuales este punto sea materia de verificación, en caso positivo se debe aplicar el principio de favorabilidad. Es entre otras cosas, una de las pocas excepciones a la ruptura del principio de cosa juzgada material; incluso para tal efecto es competente el juez de ejecución de penas de conformidad con el numeral 7 del artículo 38 del C.P.P. -y/o el juez constitucional, mediante la acción de tutela. Ello, mantiene plena coherencia con el artículo 29 de la Constitución Nacional y con los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887. Recordemos que esta regla, “favorece a los reos condenados que están sufriendo condena” y “que esta nueva ley, (o, mejor, el mismo acto legislativo), le quita “explícitamente el

carácter de delito a un hecho que antes lo tenía”. Podría pensarse en la acción de revisión pero por existir una vía especial y expresamente consagrada por el legislador, se preferirá aquella. De todas maneras consideramos que el actor puede optar por la vía que considere más eficiente en orden a impedir que se siga vulneando su derecho fundamental, en este caso la libertad, y el buen nombre, entre otros.

Ahora, quienes fueron condenados por el porte de estupefacientes, una vez establecida la condición de consumidor y que lo incautado es para el consumo, al convirtirse en una conducta atípica, debe declararse ello y dejar sin efectos todas las consecuencias que se deriven del mismo, a más que tal infracción ahora es de carácter administrativa, por ejemplo, ello no puede considerarse como un antecedente penal, puesto que ya tal conducta no es delito y quienes en este momento están purgando penas, que entre otras cosas la principal es la de prisión, tienen el derecho a la libertad inmediata.

Reiteramos, que la visión de la Constitución es de considerar a estas personas como víctimas y enfermos, no como personas en plenitud de su capacidad intelectiva y volitiva.

A manera de resumen, si el constituyente expresamente manifestó que el portador de estupefacientes para su propio consumo no es un delincuente y por tanto no merece pena, menos que esta sea privativa de la libertad, no vemos razón valedera que se pueda presentar para impedir ese mandato que es expreso e imperativo. Revelarse contra esa norma no solo contraría la Carta, sino los derechos fundamentales del imputado que en este momento está ilícita y absurdamente privado de la libertad o sujeto de un proceso que no debe seguirse. Obvio que al no actuar oficiosamente como es debido se torna en una vía de hecho, o, mejor una causal de procedibilidad de la tutela.

Con base en lo dicho, confirmar la decisión de condena en este caso es sostener una terrible injusticia que deshumaniza el derecho y la función judicial, con el pretexto de la necesidad de una ley que no puede ir en contravía de la Constitución misma. A más que resulta repugnante por insensible, como lo recuerda la misma Corte, el someter y postrar con una pena a los que en verdad se deben calificar como seres indefensos, víctimas, desvalidos, infelices y discriminados. Sostener que el sistema penal sirve para tales efectos es hacer del mismo un instrumento de los más protervos fines que en todo repugna con la necesidad de civilidad que se le exige al funcionario más importante del Estado Social y Democrático de Derecho como es el Juez.

Como conclusión, para el caso presente, es preciso declarar que no existe conducta punible y, por tanto, se dictará sentencia absolutoria al ser atípica la conducta imputada. Ello no quiere decir que el menor quede absolutamente desprotegido, en desarrollo de las funciones atribuidas al ICBF, la obligación de ellos, en especial del Defensor de Familia que participó en este caso, es desplegar todo el esfuerzo en orden a que el joven BRAYAN se someta libre y voluntariamente a los tratamientos correspondientes, igualmente debe verificar la situación real de los otros menores, hermanos del joven aquí juzgado, en la idea que sean protegidos ante el abandono realizado por su señora madre. Igualmente se invita al menor para que tome conciencia de su situación y quiera salir de ella, ayudando también a sus hermanos a salir de esa angustiosa situación.





EN MÉRITO DE LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, EL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY,

RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia condenatoria dictada por el funcionario de primera instancia y en su lugar, absuelve al joven BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE, al ser atípica la conducta.

SEGUNDO: Se oficiará al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, y en especial al defensor de familia asignado en este caso, en orden a desplegar todos los esfuerzos del caso a fin de procurar la protección del menor que aquí fuera juzgado y también de su núcleo familiar, pues se evidencia su absoluto abandono.

TERCERO: Copia de esta decisión se enviará al Juez de Instancia.

CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación conforme a lo establecido en los artículos 180 y ss del C.P.P.

CÚMPLASE,


ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado

MARTHA LUCÍA HENAO QUINTERO ANTONIO PINEDA RINCÓN
Magistrada Magistrado




________________________________________
[1] C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2009. M.P. LEONIDAS BUSTOS. Radicado 29183.
[2] Sentencia C-221 de 1994
[3] Presentación del proyecto de acto legislativo 285 de 2009. Gaceta Legislativa 161 de 2009.
[4] Gaceta del Congreso Nº. 281 de 2009. En igual sentido véase las gacetas 161, 201, 380, 393, 466, 592, 1187, 1211 todas de 2009.
[5] Nótese como el decreto 2591 de 1991 en su artículo 41 establece que “no se podrá alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para impedir su tutela.”
[6] Véase como la Constitución impone de aplicación inmediata los art. 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 24, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 43, 44, 45. Todos ellos se afectan cuando se utiliza el sistema penal.
[7] García Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Ps. 365 y 366. Ed. Tirant lo Blanch. 2007 Valencia España.