Proceso n.º 34784
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 101
Bogotá. D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior de Popayán.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El fallador de primer grado, resumió la cuestión fáctica, así:
El 8 de octubre pasado, siendo aproximadamente las 5:30 horas, Unidades de Policía de Carreteras pertenecientes a la Estación de Villarrica (Cauca), que realizaban labores de rutina en la vía pública, concretamente en la glorieta hacia las poblaciones de Corinto (Cauca) y Candelaria (Valle del Cauca), sometieron a registro personal a quienes se movilizaban en el automotor afiliado a la Empresa "Coomotoristas del Cauca" de placas VKK-451, entre los que se hallaba la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 48678305 expedida en Armenia (Quindío) y al ser inspeccionada por la AG. NANCY MONCADA DÍAZ, detectó un extraño abultamiento en su cuerpo, motivo por el que fue trasladada a las instalaciones policiales donde en recinto privado y previo su consentimiento se le hallan debajo de la ropa, adheridos al tronco tres (3) paquetes envueltos con cinta adhesiva color café, los cuales contenían una sustancia pulverulenta, de olor penetrante y demás características propias del estupefaciente conocido como "bazuco", procediendo a su captura haciéndole conocer sus derechos constitucionales y legales y luego puesta a órdenes de autoridad competente para su judicialización.
2. Las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación -donde la señora FLOREZ RODRÍGUEZ se allanó a los cargos- e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, se llevaron a cabo el 9 de octubre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Puerto Tejada.
El 23 de octubre siguiente, el mismo despacho sustituyó la medida de aseguramiento por la de detención en el lugar de residencia de la implicada.
La audiencia para verificación de legalidad del allanamiento a cargos, individualización de pena y sentencia, se realizó el 10 de marzo del año en curso, ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada.
La falladora de primera instancia condenó a GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le impuso la pena de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) días de prisión, multa por valor de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, sin derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la prisión domiciliaria.
3. El Tribunal Superior de Popayán, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo.
La decisión fue recurrida en casación.
4. Esta Corporación, por auto del 22 de septiembre de 2010, resolvió inadmitir el cargo segundo de la demanda de casación formulada por el defensor de la procesada, en tanto que admitió el primer reproche por encontrarlo ajustado a las exigencias legales previstas en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
LA DEMANDA
Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista atribuye al sentenciador la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Argumenta que el Tribunal ignoró el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 en cuanto sobrepone a las previsiones del legislador su caprichosa opinión, no obstante reconocer que los presupuestos normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue excluido del beneficio contemplado en la Ley 750 de 2002, y la calidad de madre cabeza de familia fue debidamente acreditada en el plenario.
La infracción directa de la ley sustancial se produce cuando, admitidos los presupuestos de la Ley 750 de 2002, no le da aplicación a sus mandamientos, que imponen la prisión domiciliaria a la madre cabeza de hogar, a favor de los derechos superiores de sus menores hijos, vulnerando por exclusión evidente lo normado en los artículos 2º, 13, 44 y 93 de la Carta Política y ordena la prisión intramural de la señora FLOREZ RODRÍGUEZ y la consecuente entrega de sus menores hijos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De paso, se vulnera el principio inherente al interés superior del menor, consagrado expresamente en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, principio 2, e incorporado al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991, así como en diversos instrumentos internacionales que han establecido la obligación de proteger a los niños y han consagrado la prevalencia de sus derechos.
El artículo 44 de la Carta Política es el resultado de la incorporación del principio del interés superior del menor, que busca garantizar su eficacia y orientar la interpretación y definición de otros derechos, como el consagrado en el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor.
Si el Tribunal hubiese observado el principio del interés superior del menor, era obvio que sin entrar en otras consideraciones concediera el beneficio de la prisión domiciliaria a la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, para bien de sus hijos y en acatamiento a lo ordenado por el legislador, como lo previó la Corte Suprema de Justicia mediante auto de única instancia 31381 del 10 de abril de 2009 y que retomó en el radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009.
Lineamientos jurisprudenciales a los que debió darle aplicación "a partir del solo hecho de hallar probado el presupuesto relativo al status de madre cabeza de familia, sin respecto de otros factores, vale decir, la naturaleza del delito (que en el sub examine no constituye siquiera una conducta que la norma vulnerada por exclusión, hubiera previsto como ajena al mentado beneficio), la existencia de antecedentes (que tampoco se daban en el asunto de autos), lo que desbordando las fronteras de su función, efectuó el Ad quem", afectando garantías fundamentales de unos menores indefensos, privados de su derecho superior a tener una familia y no ser separados de ella y desatendiendo su situación de debilidad manifiesta.
Solicita se case la sentencia, otorgando a la procesada la prisión domiciliaria a favor de sus menores hijos.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
La defensa.
El apoderado de la procesada, como sujeto procesal recurrente, reitera los argumentos plasmados en la demanda de casación.
La Fiscalía
El delegado del ente instructor, luego de aludir a la técnica propia de la causal invocada por la defensa, así como a los fundamentos del Tribunal para negar a la procesada el beneficio de la prisión domiciliaria y a la sentencia C-184 de 2003, opina que en este caso se debió dar aplicación favorable al artículo 314 de la Ley 906 de 2004, tal como lo ha venido señalando esta Corporación, a través de las sentencias 31381, 31963 y 30106 del año 2009.
Frente a esos lineamientos jurisprudenciales, basta con demostrar la calidad de madre cabeza de familia, siendo evidente que el Tribunal inaplicó la ley favorable y plasmó en su decisión exigencias de carácter subjetivo, como la gravedad del delito y el peligro para la comunidad.
Además, la calidad de madre cabeza de familia se encuentra demostrada a través del informe de la Comisaría de Familia de Corinto, Cauca.
Solicita se case la sentencia en relación con el cargo admitido.
El Ministerio Público
El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, además de pronunciarse frente a los motivos que condujeron a la expedición de la Ley 750 de 2002, a la sentencia C-184 de 2003, expresa que frente a lo dispuesto en el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 2007, precisó que la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones "de doce (12) años" y "mental", no implica la concesión automática del beneficio al padre o madre de cualquier menor de 18 años.
La autoridad judicial competente debe evaluar las particularidades de la situación del menor y advirtió que no son las condiciones personales, ni las características individuales de la persona privada de la libertad, los criterios que se desprende de la norma para negar el beneficio, sino los intereses y protección del menor. Bajo ese entendido, se puede decir que la nueva ley no excluye delito alguno en atención a la naturaleza o gravedad del delito, ni comporta restricción para reincidentes del mismo delito o con antecedentes penales, como sí ocurría con la Ley 750 de 2002.
Así lo ha exteriorizado la Sala de Casación Penal, especialmente en auto de única instancia No 31381 del 10 de abril de 2009, y en los radicados 31963 y 32982 del mismo año.
Criterios que comparte el representante del Ministerio Público, porque el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 fue expedido para garantizar los derechos fundamentales de los niños, los cuales, por mandato constitucional prevalecen sobre los demás. Ciertamente la Corte Constitucional consideró que la norma tiene una clara finalidad proteccionista del menor y que el concepto "estar bajo el cuidado de la madre o padre cabeza de familia a favor de quien se aplica la norma", es un requisito implícito de tal condición que debe ser valorado adecuadamente en cada caso por el juez competente.
Concluye que al no presentarse discusión respecto de la condición de madre cabeza de familia de la sentenciada a cargo de dos hijos menores y no tratarse de una posición estratégica para acceder a la prisión domiciliaria, se encuentran acreditados los requisitos y, por tanto, el cargo debe prosperar.
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está consagrado como un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando quiera que se afecten garantías fundamentales, con la finalidad de asegurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.
En ese contexto normativo, es posible que la Sala de Casación Penal advierta la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo pese a los defectos que pueda contener la demanda, atendiendo a los fines del recurso extraordinario, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, tal como lo estipula el artículo 184-3.
2. El cargo que la Sala admitió para su examen de fondo, plantea un debate que amerita establecer si el fallador de segundo grado incurrió en la infracción que le atribuye el recurrente, por la vía de la violación directa, en cuanto le negó a su defendida la prisión domiciliaria y, de paso, precisar el alcance de la reciente jurisprudencia sobre el tema.
2.1. Para negar "la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión" a la procesada GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ el Tribunal apuntó:
Nótese entonces, que si la prisión domiciliaria es un derecho, el funcionario judicial para su reconocimiento se debe sujetar integralmente al procedimiento fijado en la Ley 750 de 2002 y en la jurisprudencia como criterio de interpretación y de solución casuística (artículo 230 de la CN); por ello lo prudente es limitarse a los actos de investigación y de juzgamiento.
Con esa directriz y circunscritos a la conducta punible del "Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes" que, en forma delantera aceptó la procesada, tenemos, al rompe, que la primera condición para sustituir la prisión domiciliaria se satisface, puesto que dicha delincuencia no está exceptuada de la aplicación de la citada ley, sin que tampoco incumba para estos menesteres el quantum de castigo que se impuso, ni la pena mínima prevista en el artículo 376-1 de la Ley 599 de 2000, así como también se cumple con lo descrito en el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, modificado por el artículo 1º de la ley 1232 de 2008…
(…)
Lo anterior, porque los hijos de la judicializada quedaron en aparente abandono a partir del encierro acaecido ante el hallazgo de la sustancia estupefaciente, quedando los niños bajo el cuidado de una tercera persona ajena al núcleo familiar, sin embargo, para esta Colegiatura, por la entidad del delito desplegado, esto es, por la gran afectación a la salubridad pública, con el transporte de droga estupefaciente, en cantidad de 963.8 gramos netos de cocaína, esto es, 963 veces la dosis personal, no es adecuado reconocer la prisión domiciliaria a la señora Gabriela Florez Rodríguez.
No se desconoce, con tal decisión nugatoria de la prisión domiciliaria excepcional, los derechos superiores de los niños, puesto que "hasta los derechos de los niños tienen límites", y uno de aquellos límites, es cuando se coloca en tela de juicio la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho penal, dígase así mismo, con el artículo 44 de la Carta Política y la Convención sobre Derechos de los Niños, ratificados por Colombia mediante la ley 12 de 1991, que si ciertamente los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella; en el caso sub-lite la situación de los menores de edad venía siendo normal y adecuada hasta el momento en que la acusada prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la delincuencia; de ahí que esa separación que ahora padecerá la descendencia no deriva de una decisión jurídica injusta o arbitraria sino que la misma procede de la acción criminal dolosa contra la "Salubridad Pública" y que por tanto amerita aislarla en prisión, ya que no se otea peligro o abandono en el cuidado integral de los menores.
Consecuencia de lo discernido, para la Sala, los dos menores de edad deberán quedar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que velará por salvaguardar sus derechos de crianza, cuidado y manutención, debiendo permanecer la sentenciada en establecimiento carcelario oficial, dado que el desempeño laboral y social de la señora Gabriela Florez Rodríguez no tienen pronóstico positivo, porque sin reparos conservaba 963.8 gramos de cocaína que llevaba consigo, sin importarle el deterioro y riesgo de la salud y bienestar de sus congéneres, todo lo cual despunta en unos ciudadanos nocivos en lo laboral, para la familia y la sociedad, por su ejemplo perturbador de la tranquilidad propia y ajena, por la ambición del dinero.
En tal medida quienes se involucran en la repudiable tarea personal y laboral, por llevar consigo cocaína o cualquier otra droga que produzca dependencia, deben asumir las consecuencias de su actuar por el daño social; pues esa acción de los encausados deja percibir la necesidad de la ejecución de la pena, porque no están en capacidad de afrontar las sanas costumbres o pautas lícitas de convivencia social, como se colige de la encuesta procesal.
Luego, como brota del expediente, es una ciudadana que con meros fines lucrativos, no midió las consecuencias de envenenamiento ni los efectos colaterales de violencia y descomposición social que desencadena el narcotráfico; la Colegiatura, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad social, por la influencia criminógena que ejercen los estupefacientes en el individuo, determina beneficioso para la sentenciada y la comunidad del Norte del Cauca, por donde se transportaba el narcótico, que la pena se cumpla en establecimiento carcelario (subraya la Sala).
2.2. El casacionista hace consistir el yerro en la falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, porque el Tribunal sobrepone su opinión a las previsiones del legislador, pese a reconocer que los presupuestos normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue excluido del beneficio contemplado en dicha normativa, y la calidad de madre cabeza de familia de la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ fue debidamente acreditada en el plenario.
3. De manera preliminar, es bueno recordar, que la Ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad, al hombre o mujer cabeza de familia, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
En ese contexto, no sería dable predicar –como lo hace el casacionista- que el sentenciador dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, porque es evidente que la negativa a conceder el beneficio a la procesada, está soportada en el examen de los requisitos que consagra la norma y que no encontró acreditados a cabalidad, específicamente, los que hacen relación al desempeño laboral y social de la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ y que condujeron al juez colegiado a concluir en la necesidad de purgar la pena en establecimiento carcelario, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad de la comunidad.
4. Ahora bien; si la comisión del delito tuvo ocurrencia el 9 de octubre de 2009, es imperativo reconocer que el fallador no examinó el instituto de la prisión domiciliaria a la luz de la ley 906 de 2004, normativa bajo la cual se tramitó este asunto, que en su artículo 461 prevé la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, remitiendo así al artículo 314, modificado por la Ley 1142 de 2007, que estipula:
La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:
1…
2…
3…
4…
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.
4.1. Esta Corporación, a partir del auto de única instancia, radicado 22453 del 26 de junio de 2008, se pronunció acerca de la viabilidad de dar aplicación al artículo 314 numeral 5º, consagrado en la nueva normatividad procesal, en cuanto redujo significativamente las exigencias para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, señalando que aún cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detención preventiva, es posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el artículo 461 ibídem.
Se dijo en esa ocasión:
Ahora bien, a la luz de la Ley 750 una tal aspiración podría verse eventualmente frustrada de cara al no cumplimiento del requisito subjetivo, esto es, cuando se tratara de analizar que el encierro domiciliario podría evitar que se pusiera en peligro a la comunidad, originada una tal conclusión luego de sortear el examen del desempeño personal, social, familiar y laboral de la procesada.
Pero aún así, y en la mira de escudriñar la posibilidad de la sustitución, surge potencialmente viable la nueva normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en cuyo artículo 314 se describe la internación domiciliaria, y aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitución de la detención preventiva (cfr. num. 5 ídem), esto es, de la medida de aseguramiento, también lo es que a la sustitución de la ejecución de la pena puede arribarse por ese mismo sendero, tal como lo autoriza el artículo 461 de la reseñada Ley 906. En síntesis, el encerramiento domiciliario bajo la novedosa legislación opera como forma de sustitución tanto de la detención preventiva como de la pena de prisión.
Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al instituto jurídico bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada -por lo menos desde la visión de esa norma y para la época en que se cometió la infracción- por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo.
No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parte- el carácter sustancial del instituto y -de otra- la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental.
4.2. A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala en diversas oportunidades, es claro que en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de "cabeza de familia".
Según el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, se entiende por "mujer cabeza de familia", quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del grupo familiar.
El concepto, según la Corte Constitucional, involucra los siguientes elementos:
En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
La misma Corporación reconoció ese derecho a los hombres que se encuentren en igual situación de hecho que una mujer cabeza de familia.
La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión.
Así lo señaló la Corte Constitucional, al declarar inexequibles las expresiones "de doce años" y "mental" contenidas en el numeral 5º del artículo 314 de la ley 906 de 2004:
Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión. En ese sentido, corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantía.
(…)
De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio.
Pero también enfatizó en la necesidad de examinar si la naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible con el interés superior del menor, porque en ese caso no procede el beneficio:
Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.
El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza.
(…)
Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una autorización automática al juez para que, siempre que encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio indicado. El criterio matemático y formal de la edad del menor debe ser sustituido por el criterio material, fáctico y concreto del interés superior del niño, por lo que la responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de edad que está en dicha posición reposa en el juez competente (Subraya la Sala).
Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento.
Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor.
En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral.
5. En el asunto que se examina, el acervo probatorio allegado a la foliatura permite establecer que efectivamente la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ ostenta la condición de madre cabeza de familia, por las siguientes razones:
(i) Según certificación del 8 de octubre de 2009, expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto, Cauca, en ese despacho judicial cursó una conciliación administrativa de alimentos propuesta por la señora GABRIELA FLOREZ RODRIGUEZ, en representación de sus menores hijos Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez, en contra del señor Olimpo Echeverri, portador de la cédula de ciudadanía No 10'632.231 de Corinto.
En diligencia realizada el 21 de noviembre de 2001, se aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, consistente en una cuota alimentaria para los menores, por la suma de $100.000.oo a cargo del señor Guzmán Echeverri.
Que obra copia de la constancia expedida por ese despacho, según la cual, hasta el día 28 de noviembre de 2006, el señor Olimpo Guzmán Echeverri adeuda a la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ la suma de $3'800.000.oo por concepto de la cuota alimentaria dejada de aportar para sus hijos menores.
Que en el entonces Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Corinto, Cauca, se adelantó proceso contra el señor Guzmán Echeverri por el delito de inasistencia alimentaria, siendo denunciante la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, en representación de sus hijos menores Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez, actuación que culminó con sentencia condenatoria del 16 de octubre de 2003.
El trámite prosiguió en el Juzgado Promiscuo Municipal de Caloto, ante el traslado del despacho de origen, a esa población.
(ii) La Trabajadora Social Gloria Nancy Giraldo Aguirre, de la Comisaría de Familia de Corinto, realizó visita a la calle 5 No 8-86, con el propósito de verificar las condiciones de madre cabeza de familia de la señora GABRIELA FLOREZ, pudiendo constatar lo siguiente:
ASPECTO HABITACIONAL: La casa de habitación consta de una alcoba, sala pequeña, cocina, baños y el patio de ropas, pagan arriendo y viven los tres: la madre y sus dos hijos.
SITUACIÓN ECONÓMICA: La condición económica de la familia la sustentaba la señora Gabriela Florez por lo que el señor padre de los niños no ha querido responder (sic) con la responsabilidad de padre, ni aún estando demandado en el juzgado de esta población.
RELACIONES FAMILIARES: Las relaciones en familia son de protección y cuidados de la madre a sus hijos para brindarles bienestar.
ANTECEDENTES: Desde la separación de la pareja la señora Gabriela se ha encargado de responder económica y afectivamente por sus hijos pues el padre no ha respondido como tal. En la actual circunstancia en la que se encuentran los menores es una vecina la que se encarga de brindarles algunos cuidados y alimentos.
CONCEPTO: Es la señora Gabriela Florez (sic) es quien se encarga de los cuidados y protección a sus hijos y no hay otro familiar que esté en condiciones de brindarles apoyo a los adolescentes por lo que se encuentran en riesgo.
(iii) En certificación expedida el 17 de octubre de 2009, la señora Comisaria de Familia de Corinto, Cauca hizo constar:
La señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No 48.679.305 expedida en Armenia, Quindío, residente en la calle 5 No 8-86 Barrio El Frijol, es MADRE CABEZA DE FAMILIA, siendo ella la persona responsable del cuidado personal y de la obligación económica de sus hijos ANYI MARCELA GUZMAN FLOREZ Y JOSÉ REINEL GUZMAN FLOREZ de 13 y 12 años de edad, respectivamente, a la fecha la niña y el niño, están bajo cuidado de terceros, por cuanto su madre se encuentra privada de la libertad, situación que se verificó mediante visita socio familiar anexo el informe.
5.1. No hay duda, para la Sala, que GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ es la única persona encargada de velar por el cuidado y manutención de sus dos hijos, pues los menores de edad no cuentan con la presencia de su padre o de otra persona que pueda brindarles el cuidado o la protección integral a la que tienen derecho, pues dadas la condiciones que los rodean, una vecina fue quien se encargó de brindarles algunos cuidados y alimentos, en el tiempo que su progenitora estuvo privada de la libertad.
5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se condenó a GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- consagrada en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.
Proceder que sin duda, se ofrece incompatible con la edad en la que se encuentran Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez - ambos adolescentes- dada su capacidad intelectiva y volitiva que les permite percibir lo que ocurre a su alrededor y los hace vulnerables frente al mal ejemplo de sus semejantes, todo lo cual incide en forma definitiva en su proceso de formación.
En ese orden, no hay lugar a casar la sentencia recurrida.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase
JAVIER ZAPATA ORTIZ
FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Excusa justificada
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
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