TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.
SALA DE
DECISIÓN PENAL
Magistrado: ORLANDO FIERRO PERDOMO
Radicación: 11001
6000 102 2009 00360 01
Procedencia: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Imputado: ANDRÉS FELIPE ARIAS
LEIVA
Delitos: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO
Asunto: MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO
Decisión: IMPONE
Ciudad y fecha: BOGOTÁ
D. C., VEINTISÉIS (26) DE JULIO DE 2011
1.
OBJETO
Conforme
al parágrafo 1º del art. 39 del nuevo sistema procesal Penal, siendo que el
presente asunto es de competencia de la H. Corte Suprema de Justicia, por la
calidad de aforado del imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, corresponde al Tribunal de Bogotá –Sala
Penal- ejercer la función de Juez de Control de Garantías.
Así y concluida la
intervención de los sujetos procesales y demás intervinientes, procede el
Despacho a resolver si se cumplen los requisitos formales y sustanciales para
imponer la medida de aseguramiento invocada por la Fiscalía General de la
Nación contra el ex ministro de Agricultura y Desarrollo Rural Arias Leiva.
ANTECEDENTES
Durante el período
comprendido entre el 4 de febrero de 2005 hasta el 7 de febrero de 2009, el
señor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA se desempeñó como Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural del Gobierno Nacional, período dentro del cual el Congreso de
la República expidió la Ley 1133 del 9 de abril 2007, con la cual se implementó
el programa denominado AGRO INGRESO SEGURO con el fin de establecer las
políticas agropecuarias y beneficios con ayudas económicas a pequeños y
medianos agricultores, ley que contenía dos aspectos centrales para desarrollar
el programa consistentes en apoyos económicos directos y en apoyos para la
competitividad, cuyo objetivo era preparar el sector agropecuario ante la
internacionalización de la economía, mejorar la productividad y adelantar
procesos de reconversión en todo el sector agropecuario.
El rubro de
incentivo a la competitividad previó la posibilidad destinar recursos para
promover la transferencia de tecnología, cofinanciando proyectos de adecuación
de tierra e infraestructura de riego y drenaje de los productos agrícolas del
país.
Con
este fin el ministro ARIAS LEIVA celebró con el Instituto Interamericano de
Cooperación para la Agricultura (IICA) el convenio 003 del 2 de enero de 2007
por 47 mil millones de pesos; el 055 del 10 de enero de 2008 por 140.428
millones de pesos y el 052 del 16 de enero 2009 por cien mil ochocientos
treinta y siete millones, novecientos treinta y cuatro mil pesos ($100.837.934.000),
que totalizaron doscientos ochenta y ocho mil millones, doscientos sesenta y
cinco mil novecientos treinta y cuatro mil pesos ($288.265.934.000) y cuyo
objeto era la cooperación científica y tecnológica mediante la unión de
esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades; así como la implementación,
desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que
permitía la asignación de recursos del programa y la del subsidio para la
realización de obras de adecuación de tierras, riego y drenaje.
Con base en estos
hechos la Fiscalía General de la Nación le imputó en calidad de autor
presuntamente responsable los delitos de contrato sin el cumplimiento de
requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, demandando
de este Despacho la imposición de medida de aseguramiento de detención
preventiva en establecimiento carcelario.
CONSIDERACIONES Y
DECISION DEL DESPACHO
Resulta
preciso recordar que la legislación procedimental que rige el sistema
acusatorio, cuando de imponer medidas restrictivas de la libertad se trata,
para su imposición exige la concurrencia tanto de los presupuestos formales y
sustanciales contemplados en la ley como su necesidad para evitar que el
imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la
sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso
o no cumpla la sentencia, tal como lo preceptúa el artículo 308 de la ley 906
de 2004.
Los
presupuestos formales a que alude la norma en cita se concretan en la
inferencia razonable surgida de los elementos materiales probatorios, evidencia
física e información legalmente obtenida, que el imputado puede ser autor o
partícipe de la conducta delictiva.
Para
dilucidar este aspecto se debe establecer que por lo menos las conductas
imputadas cuenten con un mínimo de
elementos o evidencias de las que se infiera la posible autoría o participación
del ex Ministro ARIAS LEIVA, en esos cargos.
Se le atribuye el delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales contenido en el artículo
410 de la Ley 599 de 2000 que en su tenor literal consagra:
“El servidor público que por razón del
ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los
mismos…”
Conforme la
anterior descripción típica,
son supuestos para
la realización del tipo objetivo:
1.)
Ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia
funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del
contrato.
2.)
Desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las
mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales
esenciales para su validez.
Por
su parte el Art. 209 de la Constitución Política , en concordancia con el Art. 23 de la Ley 80 de 1993, prevén que
la contratación estatal debe ser
desarrollada con acatamiento de los principios de economía, transparencia,
responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad,
publicidad y selección objetiva, en consonancia con los fines del Estado.
Sobre este marco normativo, se
desarrolla el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los
requisitos legales esenciales. Por lo anterior, las actuaciones de quienes intervienen en la
contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a estos postulados
superiores y a los principios de transparencia, economía
y responsabilidad definidos en los
Arts. 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1.993, e igualmente, con sujeción al deber de
selección objetiva previsto en el
Art. 29 de esta normatividad.
En el sub examine, se encuentra
fehacientemente probada la
calidad de servidor público del imputado para el momento de los hechos como se
demuestra con el decreto de nombramiento, el acta de posesión.
Ahora,
en esa calidad y como titular de la Cartera de Agricultura y Desarrollo Rural,
le corresponde entre un cúmulo de funciones propias del cargo, suscribir a nombre de la Nación los contratos relativos a
asuntos propios del Ministerio, conforme a la ley, a los actos de delegación
del Presidente y a las demás normas pertinentes, con las que desarrolla
su actividad funcional. Es decir, que tenía la calidad de funcionario público,
circunstancia que lo investía de la competencia funcional para la suscripción
de convenios y contratos.
Cuando
de celebrar tales acuerdos, el mismo tipo penal proscribe las siguientes situaciones: i) La
“tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales
para su formación, etapa dentro de la cual se incluyen las fases anteriores a
la celebración del compromiso contractual; ii) La celebración del contrato sin
verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y iii) la
liquidación en las mismas condiciones que la celebración.
Sobre las diversas opciones mediante las cuales
se tipifica el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de
requisitos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
señalado:
“esa distinción
se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la
función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y
su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se
realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en
una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo que perfila uno de
los procesos administrativos más complejos.
Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa
realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella
tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón
de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que
con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a
quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual
se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes
de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden
comprometer con su voluntad final los dineros del erario”[1].
Entonces, de acuerdo a estos concretos apartes
jurisprudenciales, la suscripción de los contratos, acuerdos o convenios que
comprometan los recursos de la Nación, exige del funcionario una especial
vigilancia sobre su objeto y ejecución como garante de los intereses del mismo
conglomerado porque su labor no culmina con la suscripción del documento sino
que simplemente este acto forma parte de las funciones integrales en el proceso
de contratación, valga decir, que debe estar atento a las vicisitudes o
irregularidades que impidan su desarrollo o que se ejecute de manera anormal,
entre otras circunstancias, para proteger los intereses del Estado, por lo que
no representa excusa alguna que durante tal proceso intervengan otros
funcionarios subordinados encargados de complementar el proceso y sin que el
Despacho ahonde en el tema toda vez que este asunto es propio del Juez
Colegiado de Conocimiento, y no del Juez de Garantías.
Tampoco se le aplican los principios de
confianza y buena fe, pues como lo ha precisado el máximo Tribunal de Justicia:
“cuando la función de celebrar contratos
normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido
expresamente delegada en otro, sino que, como en este caso, sólo ha delegado en
funcionario de menor rango el deber de adelantar los trámites previos a la
celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima
diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le
corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por
ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la
normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de
los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, la
protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre
administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y la justicia”[2]
De tal manera que su deber se extiende también
en la observancia o verificación del cumplimiento de los requisitos legales
esenciales antes de proceder a la tramitación, celebración o liquidación del
contrato, y vigilar su ejecución.
Para el caso concreto se
suscribieron seis convenios entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, de
los cuales llama poderosamente la atención el primero de ellos celebrado el 11
de agosto de 2006 por valor de $3.098.333.085 con
vigencia 31 de diciembre de 2006, cuyo objeto era el de constituir el soporte
logístico técnico y jurídico de elaboración y suscripción del primero de los
tres convenios de cooperación científica y tecnológica, cuando ni siquiera se
había expedido la Ley 1133 mediante la cual se creó el programa AGRO INGRESO
SEGURO, la cual sólo se promulgó hasta el 9 de abril de 2007, resultando apenas
obvio que dicho acuerdo de soporte logístico, a esas alturas no consultaba
ningún criterio de necesidad sino de una mera expectativa, porque bien el
proyecto de ley podía dar al traste sin que fuera aprobada en el congreso y de
esta forma el convenio bien hubiera podido quedar sin un objetivo real,
provocando esa sola situación un desmedro anticipado, advirtiéndose de entrada
la irregularidad en su concepción, sin siquiera todavía observarse sus
requisitos reales, situación que obvia el
principio de economía que envuelve la conveniencia o inconveniencia del objeto
a contratar, reglado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
Pero
una vez promulgada la ley se suscribió el 2 de enero de 2007, entre las mismas
partes, el convenio 03 de 2007 por valor de 47 mil millones de pesos, cuyo
objeto era la cooperación técnica y científica entre el Ministerio y el IICA
mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para el
desarrollo del programa AGRO INGRESO SEGURO en lo relacionado con la
convocatoria para el financiamiento del sistema de riego, evaluación de
impacto, auditoría y socialización entre otras actividades.
De acuerdo con los
elementos exhibidos por el ente acusador, en este convenio se pudo establecer
que se incumplió la preceptiva contenida en el artículo 8 del decreto 2170 de
2002, vigente para ese momento y que regulaba los requisitos que deben contener
los estudios previos de conveniencia y oportunidad para realizar la
contratación, lo cuales, como su nombre lo indica, se deben realizar de manera
anticipada a la apertura del proceso de selección donde se consigne un acápite
que sustente dicha necesidad, una definición técnica de cómo se puede
satisfacer la necesidad, amén de las condiciones del contrato a celebrar, su
objeto, el plazo y lugar. Por último se debe agregar un soporte técnico o
económico del valor estimado del contrato y análisis de riesgo de la
contratación.
En
esta ocasión el Ministerio sólo atinó a incorporar un documento titulado
“estudio previo para la celebración de contratación directa”, pero que de su
contenido no se evidencia estudio alguno sobre necesidad, conveniencia,
factibilidad o prefactibilidad, pues no se consigna cuál era el sector
agropecuario que iba a beneficiarse con esos apoyos económicos no reembolsables
por resultar afectados con la internacionalización de la económica de mercadeo,
para determinar qué personas naturales o jurídicas podían administrar los
recursos de los beneficiarios para proteger sus ingresos y competitividad, de
manera que dicho presupuesto legal se incumplió.
El
pliego de condiciones es otro requisito que se desprende del numeral 5 del artículo
24 de la ley de contratación, que tiene relación directa con el principio de
transparencia, pues prevé el contenido de los pliegos de condiciones o términos
de referencia.
El
mismo numeral 12 del citado artículo 25 que consagra, como se dijo el principio
de economía, exige que con la debida antelación a la apertura del procedimiento
de selección o de la firma del contrato, según el caso, se deben adelantar
estudios, diseños y proyectos requeridos y pliegos de condiciones o términos de
referencia, los cuales sirven para el desarrollo de los procesos de selección
porque deben contener una información relacionada con el objeto del contrato,
las características técnicas de lo requerido, el presupuesto oficial, los
factores de escogencia, criterios de desempate, requisitos o documentos
necesarios para la comparación de las diversas ofertas, fecha y hora límite de
presentación de las ofertas, término de evaluación y adjudicación del contrato,
plazo y forma de pago de ese contrato.
El
Ministerio al celebrar el convenio 03 incluyó un documento sin fecha y que
denominó términos de referencia, situación que impide verificar que el
documento en efecto se emitió con la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o firma del contrato. En cuanto al contenido, se
encontró que se trataba de un borrador del convenio que obviamente no cumple con
los requisitos legales y reglamentarios, con lo que se suma una irregularidad
más en este mismo convenio.
El
tercer ítem lo constituye la selección del contratista que de conformidad con
el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la mencionada ley
80, tal mecanismo se debe efectuar a través de licitación o concurso público,
salvo para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas
naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas, como lo consagra el literal d. de la norma en mención.
Precisamente
el Ministerio echó mano de esta norma para celebrar los convenios a los cuales
les atribuyó tal finalidad, es decir, la de desarrollar actividades científicas
o tecnológicas, cuando en realidad se estaba contratando o mejor, celebrando un
convenio para la administración de recursos del presupuesto de la entidad,
evadiendo de paso la obligación legal de someter a concurso dicha contratación,
con lo que se devela otra irregularidad.
Por
último, el artículo 41 de la ley 80 del 93, exige el perfeccionamiento del
contrato, pues para su ejecución se requiere la aprobación de la garantía y la
existencia de disponibilidades presupuestales correspondientes. En el convenio
03 de 2007, la garantía es del 3 de enero y la aprobación de la garantía de esa
misma fecha, pero el desarrollo del objeto del contrato empieza el 23 de
noviembre de 2006, es decir 2 meses antes de empezarse a ejecutar el contrato.
Entonces se observa cómo el objeto contractual se da previo a la suscripción
del convenio y, por ende, antes de que se otorgara la garantía.
La
Fiscalía también señaló que nunca se suscribió acta de inicio de estos convenios
razón por la que indicó, y así también lo entiende el Despacho, que para dichos
efectos se toma el primer acto de desarrollo del objeto contractual que en el
caso del convenio en estudio, se pudo verificar que en la clausula 9 del mismo,
se constituye como obligación del IICA presentar al comité administrativo del
convenio el plan operativo para su ejecución.
Al
observarse su primera actividad, ésta se desarrolló el 2 de enero de 2007, es
decir un día antes de la constitución y aprobación de la garantía.
Por otra parte, el
primer informe de avance del convenio que fue presentado el 28 de febrero de
2007, se comunicó que en la fase de socialización del programa AIS, la
convocatoria de riego y drenaje se llevó a cabo varias actividades propias de
la ejecución del convenio desde el mes de noviembre del año 2006, entre los que
se cuentan tres talleres en noviembre de 2006 y tres más en el mes de diciembre
siguiente. Este hecho se imputa como acto de desarrollo del objeto contractual
realizado no sólo previo a la garantía sino previo a la suscripción del propio
convenio, situación que resulta irregular.
Igual ocurre con
los convenios el 055 del 10 de enero de 2008 por valor de $140.428 millones de
pesos y el 052 del 16 de enero 2009 por cien mil ochocientos treinta y siete
millones novecientos treinta y cuatro mil pesos ($100.837.934.000), en los que
al ser sometidos al mismo ejercicio anterior, es decir, comparando las
exigencias normativas con lo hallado en cada uno de los acuerdos se develan las
mismas falencias que no requieren de mayor análisis para estimar que el proceso
de contratación no respetó las forma propias de tales procedimientos, de tal
manera que se advierten preliminarmente los elementos estructurales del delito
de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En cuanto al delito
de Peculado por apropiación a favor de terceros, señala el artículo 397 que “el
servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o
fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia
o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de su funciones…”. De la
descripción del tipo penal se pueden colegir las siguientes situaciones:
1.
Que el sujeto activo sea servidor público;
2.
Que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares, y
3.
Que estos bienes se le haya confiado en administración, tenencia o custodia,
por razón o con ocasión de sus funciones.
Como
ya se acreditó el doctor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, ostentaba la calidad de
servidor público al desempeñarse como Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural, que es un organismo principal de la administración pública nacional y
hace parte, junto con la Presidencia de la República y los Departamentos
Administrativos, del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, de
conformidad con la Constitución Política Nacional y la
Ley 489 de 1998 y demás normas vigentes, con autonomía y presupuesto propio, lo
que necesariamente lo ubica como una entidad en la que el Estado posee bienes,
que naturalmente son administrados por su representante legal, entre ellos, los recursos con los que ejecuta
su función, con lo cual se satisfacen, dos de los tres ingredientes del tipo.
Sobre el
tercer presupuesto de este tipo penal en particular, la Jurisprudencia ha
señalado
“la
relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la
conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser
material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una
asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de
un deber funcional.”
También
ha dicho que cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar
es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, es la
persona que puede consumar el punible por la disposición directa que tiene
sobre los bienes y que para la apropiación no requiere que los recursos
ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico
de la administración pública, se destinen sin más a las de terceros[3].
Señala la Fiscalía que el
segundo componente en la ley denominado apoyo a la competitividad buscaba
preparar el sector agropecuario ante la internacionalización de la economía,
mejorar la productividad, adelantar procesos de reconversión en todo el sector
agropecuario, hecho que tampoco sucedió, en la medida que lo único que
aconteció fue el acrecimiento del patrimonio de grandes productores agrícolas,
en detrimento del erario público, pues en el marco de este segundo componente,
denominado apoyo a la competitividad, previó la posibilidad de destinar
recursos para, entre otras actividades, promover las transferencia de
tecnología, cofinanciando proyectos de adecuación de tierras e infraestructura
de riego y drenaje de los productores agrícolas del país, lo que ocurrió de manera parcial.
Por
otra parte, también señaló la Fiscalía, que la delegación para el manejo de
esos multimillonarios recursos por parte del ministerio de agricultura en el
IICA, como organismo de cooperación técnica, que componían la financiación de
los componentes de divulgación y evaluación del programa AIS, los costos
operativos del programa y los correspondientes a la convocatoria del sistema
predial de riego y drenaje, delegación que se hizo mediante los convenios de
administración 078, 018 y 037, figura claramente prohibida por la CN en su
artículo 355 y la ley 80 del 93, artículo 13 reglamentado por el dto. 2166 de
2004, artículo segundo, según el cual “no se entenderán como contratos o
convenios de cooperación de asistencia técnica internacional aquellos cuyo
objeto sea la administración de recursos”.
Es
decir, que en estos tres convenios, que efectivamente eran de administración de
recursos, fueron asignados de manera directa al IICA, como los tres convenios
que fueron denominados de cooperación o asistencia técnica, y que en el fondo
se trataba de convenios de administración, el detrimento patrimonial ascendió a
la suma de cuarenta y tres mil seiscientos ocho millones ciento treinta y un
mil doscientos noventa y nueve pesos ($43.608’131.299).
Frente
a estas irregularidades puestas de presente por la Fiscalía, sustentado en los
elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente
obtenida, que obran en la copiosa documentación aportada por la Fiscalía, la
defensa presenta su hipótesis según la cual no se aportó un solo elemento que
permita inferir la concreción de las conductas punibles imputadas, mucho menos
la participación del señor ARIAS LEIVA en ellas.
No
obstante, en lugar de controvertir el cúmulo de elementos de prueba presentados
por la Fiscalía, se enfocó en la defensa de la legitimidad jurídica y política
del programa AIS, y de los instrumentos a través de los cuales se desarrolló.
Es
así como sostiene insistentemente que la naturaleza jurídica de los
cuestionados contratos era la de convenios interadministrativos,
específicamente enfocados al desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas, respecto de las cuales la ley contractual permite expresamente la
contratación directa y no exige la
licitación pública.
Asimismo,
dedicó buena parte de su intervención a exponer acerca de la importancia de la
transferencia de tecnología y la necesidad de su implementación en el campo
colombiano, de cara a la competitividad internacional, además de las bondades
del programa y los resultados conseguidos, así como de la idoneidad del IICA,
como organismo técnico que tiene el respaldo, la capacidad, el prestigio y una
experiencia exitosa en toda América Latina en la ejecución de este tipo de
proyectos.
A
juicio del Despacho, en primer lugar, es muy importante dejar claro que la
discusión sobre las bondades o falencias del programa y de la política estatal
que lo inspira es completamente impertinente para los específicos fines
procesales que aquí nos ocupan. Ello por la sencilla razón de que este no es el
escenario propicio para evaluar el éxito o fracaso (satanización) de una
política de Estado, de cara a los fines propuestos. El propósito que motiva a
la justicia penal a ocuparse de este asunto no es otro que el de las presuntas
conductas punibles que pudieron presentarse durante la concepción, planeación y
ejecución del programa AIS. No se trata de analizar los fines, asunto propio de
expertos en Economía, periodistas y analistas políticos, sino la legitimidad
jurídica de los medios para conseguirlos.
Frente
a este aspecto al que se circunscribe el debate, la defensa sustenta la
legalidad de la actuación contractual del Ministerio de Agricultura, durante la
gestión del señor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, en el hecho cierto de que la transferencia
de tecnología en el campo colombiano demanda la implementación de actividades
científicas y tecnológicas, que por su alto contenido técnico y especializado
permiten la celebración de convenios de cooperación con una entidad idónea y
ampliamente reconocida, como el IICA. Por ende, la ley no exige licitación
pública, sino que permite la contratación directa a través de convenios
interadministrativos.
Al
respecto, es preciso advertir que todos, incluso la Fiscalía, estamos
completamente de acuerdo en la necesidad de la transferencia de tecnología en
el campo, y de la posibilidad de contratar directamente cuando se trata de
actividades de innegable contenido científico y tecnológico. El aspecto
fundamental que soslaya la defensa radica en el abismo que en este caso se
presentó entre fines y medios, entre deber ser y ser. En efecto, lo que plantea
la defensa en materia de diagnóstico, necesidad, propósitos y formas jurídicas
(deber ser) no tiene ninguna discusión ni pertinencia respecto del objeto de controversia.
Lo importante es el análisis de la ejecución concreta y material de los
convenios celebrados por el MADR (el ser), a fin de establecer si el proceso de
contratación y el desembolso de cuantiosos recursos se hizo con estricta
sujeción a la ley.
Sobre
el particular, al concentrar la mayor parte de su esfuerzo argumentativo en los
aspectos teleológico-formales que no son objeto de discusión, la defensa
prácticamente eludió lo relativo a la ejecución material y concreta de los
convenios suscritos por su prohijado. Fue así como no hizo ninguna referencia a
que en la realidad los actos contractuales versaron sobre administración de
recursos públicos, a la ausencia de una verdadera asistencia técnica y
científica (trabajo de campo) de personal adscrito al IICA, al indebido
intercambio de funcionarios entre las dos entidades (MADR e IICA), a la
duplicidad de pagos o al hecho de que proyectos que habían sido técnicamente
descalificados terminaban siendo beneficiados ilegítimamente con el subsidio,
por mencionar solo algunas de las irregularidades a las que no se refirió
concretamente el señor defensor.
En
estas circunstancias, sostener que no hay ningún elemento de juicio que permita
inferir razonablemente la autoría del procesado en las conductas punibles
imputadas, cuando ni siquiera se cuestionan varios hechos relevantes
debidamente demostrados por la Fiscalía, es una falla argumentativa, por decir
lo menos, pues se trata de una conclusión que se extrae de una premisa
impertinente: las bondades y la validez de una política o de las formas
jurídicas a través de las cuales se implementa, no dice nada en relación con
hechos concretos y probados de desviación de unos fines política y
jurídicamente legítimos.
De
acuerdo con lo anterior, no obstante, hay dos aspectos concretos de la
solicitud de la Fiscalía que sí fueron objeto de un ataque puntual por parte de
la defensa.
El
primero se trata de un informe de evaluación, elaborado por la firma consultora
Econometría en junio de 2007, en el que según la Fiscalía se advierte
claramente de la posibilidad de fraude a través del fraccionamiento de predios,
por medio del cual ciertos particulares podrían acceder a mayores subsidios,
riesgo respecto del cual el ex ministro ARIAS LEIVA, en su calidad de ordenador
del gasto y garante de los recursos públicos comprometidos, no hizo nada para
evitar.
La
defensa por su parte alega que en dicho informe de Econometría nunca se
advirtió acerca del riesgo de la división artificiosa de predios, como aduce la
Fiscalía, sino del fraccionamiento de los distintos componentes que conforman
un proyecto de riego (recolección de agua en la fuente, transporte del fluido y
aspersión en los campos de riego).
El
despacho advierte que Fiscalía y defensa hacen referencia a aspectos completamente
distintos del informe de la empresa consultora. En efecto, mientras la Fiscalía
alude al acápite 4.2 (página 14) del informe, que trata sobre incentivos
indebidos que pueden estimular prácticas fraudulentas, la defensa habla del
acápite 4.7 (página 17) del mismo documento, que trata sobre la recomendación
de “financiar el proyecto completo (integral) de riego asegurando que siempre
se disponga de la distribución intrapredial”, aspecto puntual que fue
posteriormente ratificado y aclarado por el gerente de la firma consultora,
como bien lo resaltó el apoderado del imputado.
Sin
embargo, si bien es cierto el consultor no previó una posible defraudación a
través de la específica modalidad de fraccionamiento de predios, sí advirtió
claramente del peligro de que “los
proponentes manipulen la información de tal manera que el monto efectivo del
subsidio termine siendo superior”, riesgo que fue precisamente el que se
materializó en este caso, y que pudo haber sido perfectamente evitado si se
hubiese atendido el llamado de alerta de la empresa consultora.
Por
lo tanto, aunque el riesgo que el
imputado no conjuró no fue previsto a través de la modalidad de división
fraudulenta de predios, sí estaba claramente advertido de antemano, luego le
asiste razón a la Fiscalía en este específico punto, aunque con los matices
aquí señalados. En consecuencia, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA probablemente falto a su deber de evitar un riesgo claramente
advertido y previsto.
En
segundo lugar, la defensa trata de desvirtuar una de las principales
conclusiones de la Fiscalía, según la cual, pese a su denominación formal, los
convenios suscritos por el ex ministro ARIAS LEIVA con el IICA no tuvieron en
la práctica ninguna relación con actividades de cooperación técnica y científica,
sino con administración de recursos públicos. Para tal efecto, allega el
informe final de evaluación de los resultados de la ejecución del programa AIS,
donde la firma consultora Econometría señala que AIS “se ha convertido en un
importante instrumento de la política agropecuaria del país”, y destaca “los
impactos sobre las innovaciones tecnológicas”, en lo que tiene que ver con
“material genético o insumos especiales o mejorados”.
Al
respecto, observa el Despacho que si bien es cierto la consultoría especializada
constató algunos resultados concretos del programa AIS “sobre las innovaciones
tecnológicas”, ello no indica en manera alguna que tal resultado se dio gracias
al apoyo técnico y científico del IICA, como se esperaba que ocurriera en
virtud de los convenios y del dinero que le desembolsó el Estado para tales
fines. La Fiscalía demostró, sin oposición alguna por parte de la defensa, que
el IICA no proporcionó capacitación técnica, conocimiento especializado y/o
tecnología, pues el personal contratado por el organismo internacional se
limitó a cumplir funciones meramente administrativas, relacionadas con la
convocatoria pública de riego y drenaje. Lo que la firma consultora constató
como resultado de la ejecución del programa AIS no es otra cosa que lo que los
beneficiados hicieron motu proprio con el dinero que les desembolsó el Estado,
sin la asistencia técnico-científica de la entidad contratada para tales fines,
que se limitó a desarrollar actividades de gestión de una convocatoria pública,
completamente desprovistas de cualquier contenido tecnológico o científico,
como bien lo destacó en su intervención el representante del Ministerio
Público.
En
ese orden de ideas, resulta probable que lo que en la práctica ejecutó el IICA
fue una administración de recursos públicos, presentada como cooperación
técnica y científica, a efectos de eludir las exigencias legales en materia de
contratación (licitación pública), tal como lo señaló la Fiscalía y lo reiteró
el Ministerio Público. Con dicha inferencia de ilegalidad, resulta indiferente
apelar a la amplia experiencia del IICA en este tipo de proyectos o a ciertos
resultados concretos que el programa produjo, pues lo que se cuestiona no es la
bondad de los fines y resultados, sino los medios ilegales empleados para
conseguirlos.
Es
tan cierto esto, que la propia entidad contratista (IICA), en la propuesta de
cooperación que presentó al MADR, claramente señaló que el medio para cumplir
los objetivos de la cooperación consiste en administrar “los recursos destinados a la financiación de los
componentes de divulgación y evolución del Programa AIS, así como los
correspondientes a la Convocatoria 2007 de sistemas prediales de riego y
drenaje”. Si bien es cierto también se habló de “acompañamiento”, es claro que
sólo se cumplió lo relativo a la administración de recursos.
Y
como complemento de lo anterior, acerca de la naturaleza jurídica real (no formal) de los convenios
celebrados entre el MADR y el IICA, la Fiscalía demostró cómo el propio
Ministerio de Agricultura, al registrar en el Departamento Nacional de
Planeación (DNP) el programa AIS, a través de la ficha Estadística Básica de
Inversión (EBI), reconoció que “el proyecto no realizará ninguna actividad de
ciencia, tecnología o innovación”.
En
resumen, la incidencia final que haya podido tener el programa en aspectos
tales como innovaciones tecnológicas, no desvirtúa el hecho, admitido en su
momento por el propio MADR, de que el objeto real de los convenios fue la
administración de recursos públicos, mas nunca se propuso desarrollar
actividades de ciencia, tecnología o innovación.
Frente
a la hipótesis defensiva de que el IICA y MADR fueron víctimas de particulares
inescrupulosos, será el Juez de conocimiento a quien le compete decir al
respecto, no siendo este el escenario propicio para ello.
En
ese orden de ideas, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e
información legalmente obtenida (convenios, contratos, informes, entrevistas,
etc.), que la fiscalía descubrió en audiencia, se logra inferir razonadamente
que el imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA puede ser autor de las conductas
endilgadas, tal como lo exige el citado artículo 308 del nuevo Sistema Procesal
Penal.
De
manera que al evidenciarse la presunta autoría o participación del ex Ministro
de Agricultura y Desarrollo Rural en los cargos endilgados, corresponde ahora
al Despacho establecer si hay lugar a la imposición de medida de aseguramiento
de detención preventiva en establecimiento carcelario solicitado por la
Fiscalía. Veamos:
De
conformidad con el artículo 307 de la Ley 906 de 2004, la detención preventiva
es una medida de aseguramiento privativa de la libertad. La Corte
Constitucional ha definido las medidas de aseguramiento como uno de los tipos de
medidas cautelares así:
“es
decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone
la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar
el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la
presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y
social en la comunidad, bajo la premisa
por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede
resultar afectado por la demora en la decisión judicial”[4].
En
concreto, la detención preventiva es una medida cautelar que busca asegurar a
las personas sindicadas de haber cometido un delito para evitar su fuga y
garantizar la efectiva investigación, juzgamiento e imposición de la pena en
caso de llegar a desvirtuarse la presunción de inocencia y determinarse la
responsabilidad penal del sindicado[5].
En
el caso de la Ley 906, el artículo 308 de dicho estatuto señala las condiciones
en que la detención puede ser ordenada. La norma asigna al juez de control de
garantías la función de verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios
para imponerla, a partir del análisis del material probatorio depositado en él.
A partir de la sentencia C-1198 de 2008, que declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 310 de la ley 906 de 2004 modificado por el artículo
24 de la ley 1142 de 2007, debe el operador jurídico ceñirse a la observación
de los demás componentes, como son los consagrados en los artículos 308 y 310 ibídem, como expuso:
“La preceptiva del artículo 24 de
la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado
resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la
gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso,
el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas,
no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de
aseguramiento y al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la
conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que
cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su
privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la
procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su
necesidad. Empero, para evitar ambigüedad en su lectura e interpretación serán
declaradas exequibles, bajo el entendido que para el funcionario judicial, al
momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad,
no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que
siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado
a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el
artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los
numerales 1° a 4° del artículo 310 ibídem”.
El
desarrollo constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal ha discurrido en
hacer efectiva la detención preventiva como mecanismo excepcional, frente a la
presunción de inocencia que supone el principio de responsabilidad penal
únicamente para quienes han sido condenados, por lo tanto es necesario que las
causales de privación de libertad durante el proceso estén expresamente
previstas e interpretadas restrictivamente, por manera que corresponde al
legislador, dentro de la libertad de configuración, señalarlas en desarrollo de
los principios y valores constitucionales.
Desde la
vigencia de la actual Constitución Política aparece, como mecanismo excepcional,
la detención preventiva como medida cautelar de carácter personal a pesar de la
vigencia de principios como la presunción de inocencia y las demás garantías
procesales previstas en los artículos 28 y 29 de la Carta.
Uno de los
requisitos previstos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004 y referido por la
Corte Constitucional en la sentencia a la que se ha hecho mención, es el
relacionado con:
“1. Que la medida de aseguramiento
se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido
ejercicio de la justicia”.
Este primer
numeral del artículo 308 de la ley 906 de 2004, así no lo hubiere referido
concretamente la Sentencia C-1198 de 2008, debe leerse en forma sistemática con
el artículo 309, denominado obstrucción
a la justicia, que permite entender cuándo la
imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la
afectación a la administración de justicia, pues en éste se aclara que es
procedente, cuando:
“…existan motivos graves y fundados
que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir,
impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá
a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la
realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás
intervinientes en la actuación”.
La preservación de la prueba dentro del proceso penal fue la razón que motivó al legislador para justificar la imposición de la
detención preventiva por cuanto al existir motivos
razonablemente fundados en que el
procesado o acusado, directa o indirectamente puede llegar a tener injerencia
en los elementos probatorios que formarán parte de la investigación o en la
fase de juzgamiento de las pruebas a practicar en la audiencia pública, indican
la tensión entre los dos derechos fundamentales, siendo necesario en ese
momento procesal que se le otorgue mayor valor al debido proceso por encima del
derecho a la libertad, pues solo de la aducción de la prueba, en forma legal y
oportuna y de su posterior valoración, es como el funcionario judicial puede
llegar a tomar una decisión definitiva en torno a la responsabilidad penal.
Y
precisamente, una de las finalidades constitucionales por las que la Fiscalía
General de la Nación está peticionando contra el imputado y Ex Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, medida de
aseguramiento, es la de riesgo de obstrucción a la justicia, aunado a la del
peligro que éste representa para la comunidad. De manera que según ese
organismo, son dos los fines o finalidades constitucionales, de los tres de que
trata la preceptiva 308 de la nueva codificación procesal penal, en sus
numerales uno y dos, lo que se dan en el caso concreto, que de tener cabida,
por reunirse los requisitos formales y sustanciales (factor objetivo y
subjetivo), daría lugar a esa excepción restrictiva al régimen de las
libertades de que trata el artículo 395 de la norma en cita y a la que tanto hizo
alusión la defensa de ARIAS LEIVA, durante su intervención; dejando de una vez
en claro que basta el cumplimiento de uno cualquiera de esos fines para imponer
medida de aseguramiento.
Pues bien, en
lo atinente al primer postulado de la Fiscalía, esto es, el riesgo que
representa el imputado doctor ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA para obstruir la buena
marcha de la administración de justicia, el ente impulsor del proceso penal,
luego de acotar las disposiciones legales que regulan el caso, de precisar
algunas citas jurisprudenciales y doctrinarias, de haber realizado inferencia
razonable de la presunta autoría del ex Ministro en las conductas punibles de
CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES (ART. 410 CP) y PECULADO
POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, AGRAVADO (art 397 ibídem) en concurso
homogéneo y sucesivo para cada uno de los delitos, precisó que había lugar a la
imposición de medida de aseguramiento debido a la existencia de motivos graves
y fundados que permitían inferir, que el imputado ha inducido a otros
coimputados a obrar reticentemente; solicitud que está soportada en evidencias
consistente en los registros de ingreso del ex Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural al establecimiento Penitenciario y Carcelario la Picota, donde
se reunió con otros coimputados.
En efecto,
acorde a los elementos de conocimiento (informe No.611057 del 15 de junio de
2011) puesto de presente en la audiencia por la Fiscal General de la Nación, a
los sujetos procesales y demás intervinientes, consistente en la diligencia de
Inspección que realizaron investigadores de ese organismo al interior de ese
centro de reclusión, se logró evidenciar
que el investigado Ministro realizó en menos de dos meses, 16 de abril
de 2011 (primera visita) al 3 de junio del mismo año (última visita), diez
entradas al penal, tres de ellas a la Dirección del establecimiento, con
promedio de duración de cuatro horas
cada una.
Dichas
entradas tuvieron como objeto visitar a las otras personas que por los mismos
hechos punibles están siendo investigadas; esto es, al ex viceministro del mismo
ramo JUAN CAMILO SALAZAR, a OSKAR AUGUST SCHOROEDER
MULLER y JUAN DAVID ORTEGA ARROYAVE.
Para el
Despacho, no resulta de recibo las apreciaciones de la defensa del imputado, al
considerar dentro de sus argumentos defensivos que de lo que aquí se trató fue
de manifestaciones de solidaridad o de sentido humanitario, y menos que lo haya sido con las finalidades
de que trata el artículo 267 de la ley 906 de 2004, en su condición de
indiciado, situación última que no fue expuesta por la defensa, y no obstante
que como lo veremos más adelante, existen otros medios de conocimiento que la
Fiscalía trajo a colación, que confirma que las vistitas de su prohijado a la
Picota fue con propósitos reticentes, es decir, para influir concluyentemente
sobre los otros coimputados, tal como lo señaló la señora Fiscal.
Ahora y si
bien es cierto, la fiscalía no aportó elementos de prueba que permitan
establecer de manera fehaciente que las conversaciones de su defendido con los
otros coimputados en el Centro de reclusión, no estaban dirigidas a inducir o
distorsionar la verdad de éstos (coimputados); también lo es que al Ministro ya
se le estaba acercando el día de su vinculación formal al proceso penal, sin
dejar pasar por alto que las audiencias preliminares que hoy nos ocupan, las
solicitó el ente acusador el 13 de junio de los corrientes y la última visita a la prisión, la
realizó el imputado 10 días antes, esto es, el 3 de esa misma fecha.
Es claro,
además, que ello obedeció al escándalo mediático que dio origen a las
investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, por las irregularidades
gestadas en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por el Programa
Agro Ingreso Seguro, al punto que por esos mismos hechos sus compañeros habían sido ya privados de su libertad y fue
precisamente los que el ex Ministro ARIAS LEIVA visitó no con fines
humanitarios o de solidaridad sino para que se comportaran reticentemente.
Asimismo, no es cierto que
el señor defensor aportó a la actuación los medios de convicción que desdicen o
desvirtúan los traídos por la Fiscalía, conforme aquel lo sostiene y para lo
cual trajo a la audiencia las declaraciones que ante notario público rindieron
los doctores CLAUDIA MORA PINEDA y MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO,
viceministra de aguas y de medio ambiente y del viceministro de minas,
respectivamente, quienes bajo los apremios del juramento dieron fe que lo que
el ex Ministro ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA habló con los otros coimputados en el
penal, que no tenía ninguna relación con la investigación de Agro Ingreso
Seguro; cuando la defensa técnica del investigado ni siquiera demostró que
estos exponentes hubieran ingresado al Centro Carcelario donde se encuentran
los otros investigados de AIS; pero si en gracia de discusión lo hubiera
probado, ellos mismos aseguran que sólo ingresaron una vez y allí
coincidencialmente se encontraba el imputado, luego no les consta nada sobre
las restantes nueve visitas del señor ARIAS, como lo asegura la defensa.
Además, partiendo de las
reglas de la experiencia, resulta apenas natural que las personas que hagan
causa común tengan como tema principal de conversación precisamente aquello que
los vincula, en la medida que resultaría impensable que otros temas distintos a
éste permita sostener múltiples conversaciones
durante tantas y tan extensa visitas.
De otra parte, no resulta
del todo desconocido que dada la calidad del imputado y en su condición de ex
ministro de la república, alto dignatario del Estado, pueda influir para inducir a los otros coimputados para que
se oculte o se calle la verdad; siendo
que de las 10 visitas que realizó al Establecimiento Carcelario la Picota, dos
de ellas (27 de mayo y 3 de junio de 2011) las hizo en horario no permitido, un
viernes, y si se tiene en cuenta que las entradas al público son los días
sábados y domingos; es una prisión de
las llamadas de alta seguridad y por lo mismo se restringe su ingreso, al punto
que se hace difícil incluso para quienes ejercen la función de litigantes y a
los mismos Funcionarios Judiciales que
velan por la Ejecución de las condenas; sin embargo el doctor ANDRES FELIPE
ARIAS LEIVA logró ingresar en días no autorizados, sin ninguna dificultad,
precisamente por su posición; aún sin ser funcionario del Ministerio.
Y es que además de la
anterior evidencia, se suma la declaración de JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO,
que la Fiscalía trajo a relucir en la audiencia de solicitud de medida de
aseguramiento y a la que la defensa no le dio mayor importancia, pues dijo que
en ella no hay ninguna inducción a distorsionar la verdad, que en esa reunión
que menciona el deponente, lo que hizo fue fijar posición frente a las
investigaciones en curso.
Sin embargo, lo que se
advierte en la declaración de ROMERO MERCADO, va mucho más allá de unas
reuniones meramente informativas que tienen por objeto la fijación de una
posición institucional frente a las investigaciones disciplinarias y penales
que se estaban adelantando. Sobre el particular así se expresó el deponente en
interrogatorio a indiciado efectuado el 18 de julio de 20011, por el
investigador de Policía Judicial OCTAVIANO CASAS:
“(…) Otra reunión se llevó a cabo en el Club San Andrés
en la calle 73 con 9, el 16 de enero de 2010, la presidió JUAN CAMILO SALAZAR,
estaba CAMILA REYES, HELIO DUARTE y GISELA TORRES, nos comunicaron de las
citaciones de la fiscalía y nos contaban de las preguntas que estaban haciendo
la fiscalía y proponiendo las respuestas, esto de una manera muy sutil como si
fuera un curso de repaso de los procedimientos que debía hacer el Ministerio en
el proceso. Hubo una cuarta reunión en la oficina de ARIAS LEIVA cerca del
parque de la 93, en el edificio donde hace unos años colocaron una bomba, eso
fue más o menos con ocasión del pliego de cargos de la procuraduría que salió
el martes, la reunión la hicieron el sábado anterior, en ella participó ANDRES
FELIPE ARIAS, que estaba con los escoltas…, el señor ARIAS LEIVA preguntó quién
faltaba, el Ministro comunicó que iba a salir el pliego de cargos de la
procuraduría, que él conoció por una fuente de confianza de los cargos de él;
pero que no tenía conocimiento quien más podría estar en esos cargos…”.
De este encuentro, no todo
paró ahí. Sobre los planes operativos de los pluricitados convenios el
declarante refirió:
“ (…) ARIAS daba a entender
que el no los había conocido y que eso no hacía parte integral de los convenios
que el firmó, yo le replique y le dije que
sí hacían parte, y cuando preguntó quién los elaboró, le dije que para
el 2008 y 2009, fue la Dirección de Agro Ingreso Seguro y JUAN CAMILO SALAZAR
me interrumpía, diciendo que aunque eso no era así, daba a entender que no
podía decirse de esa forma, porque se generaría una situación muy complicada,
yo entendí de esa reunión era que las Direcciones técnicas en este caso la mía
tenía que asumir con ese comentario que fuimos los solicitantes de la
contratación, cosa que no fue así, porque el que solicita es el interesado, o
por lo menos el que se pone de frente al convenio. En esa reunión el señor
ARIAS LEIVA trataba de colocarle un responsable a los planes operativos…”
De esta versión surgen con
meridiana claridad tres aspectos de suma relevancia: por un lado, se logra
evidenciar que los funcionarios del Ministerio sí estaban siendo aleccionados
sobre la forma en que debían responder ante un llamado de la fiscalía, haciendo
uso de la información privilegiada sobre las preguntas que los investigadores
hacían; por el otro, que el imputado
ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA utilizó ciertas influencias (“fuente de confianza”)
para dar a conocer a sus ex subalternos el pliego de cargos que la procuraduría
posteriormente formuló en su contra, información que en ese momento era
reservada; y por último, lo que altos funcionarios del Ministerio, incluido el
doctor ARIAS LEIVA, allí buscaban era una especie de chivo expiatorio para que
asumiera la responsabilidad de algunas de las irregularidades que se habían
generado al interior del Programa Agro Ingreso Seguro, relativas a aspectos de
los convenios inherente a la función de quien los suscribe.
Esta versión al ser
analizada con el rigor de la sana critica, merece para el Despacho credibilidad, toda vez que la persona que la
rinde dadas sus particulares condiciones (ex Director de Desarrollo Rural)
conoce de primera mano la situación de la que está dando cuenta; además de que
como integrante del equipo de trabajo no tiene interés en señalar o acusar sino
de respaldar a sus compañeros.
Analizando en conjunto los
anteriores elementos de conocimiento (visitas al Centro de Reclusión vs
testimonio de ROMERO MERCADO), el despacho advierte un patrón de conducta del
imputado que permite apuntalar lo anteriormente establecido con las múltiples y
prolongadas visitas del Ex Ministro al
Centro Carcelario; con lo que queda claro, reitera el Despacho, que estas
entradas a la prisión no fueron actos humanitarios o de solidaridad, tal como
lo arguyó la defensa sino que las mismas tuvieron como propósito inducir a los
coimputados a obrar con reticencia; conclusión a la que se logra llegar dada la
manifestación del deponente JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO.
En ese orden, el Despacho
no puede dejar pasar desapercibido, como tampoco lo dejó pasar la Fiscal
General de la Nación, las posteriores reuniones y encuentros “casuales” que
tuvieron beneficiarios del programa Agro Ingreso Seguro con el ex Ministro
ANDRES FELIPE, es decir las llevadas a cabo en el Restaurante “Andrés Carne de
Res” y el del Club de Ingenieros de Bogotá, ambos en el mes de septiembre de
2009, pocos días después que la revista Cambio destapara el escándalo (24 de
septiembre de 2009) del AIS. Allí lo que se trató no fue de limpiar la imagen
de la ex reina de belleza y actriz VALERIE DOMINGUEZ TARÚD para el caso del
“spot” sino más bien de evitar que ese escándalo trascendiera y llegara a
conocimiento de los órganos de control, llámese contraloría, procuraduría o
Fiscalía. Ello deviene del interrogatorio que rindiera el señor JUAN MANUEL
DÁVILA JIMENO el 16 de mayo de 2011 ante un Fiscal de la Unidad Nacional
Especializada en Delitos Contra la Administración Pública, cuando señaló:
“El doctor me comentó que
no nos preocupáramos que esas comunicaciones de la revista Cambio no tenían,
sic-, no eran reales y que él en su momento iba a aclarar la situación, que por
favor no fuéramos a contestarle a ningún periodista o revista absolutamente
nada hasta que él nos ayudara a hacer un comunicado entre todos haciendo la
claridad de que era lo que había pasado.”
De
otra parte, la defensa aduce también que la cartilla titulada Lo que no quieren que usted sepa sobre Agro
Ingreso Seguro fue publicada por la corporación Colombia Cambió, sin ningún
fin proselitista. Sin embargo, en la carátula misma del folleto se observa
claramente que este documento buscaba divulgar información de interés de la
campaña política de ANDRÉS FELIPE ARIAS a la Presidencia de la República, lo
cual revela cómo la imagen pública del imputado estaba ligada a la suerte del
programa AIS, tal como lo expuso la fiscal en su intervención, de tal manera
que sus maniobras políticas guardan relación con lo que en la actualidad
constituye la materia de su defensa judicial.
Ahora, el hecho de que el
ente investigador haya activado el aparato judicial desde comienzos del
escándalo que surgió con el informe de la revista cambio o con posterioridad, y
que la Fiscalía durante ese lapso hasta ahora vinculó legalmente a la actuación
al ex ministro de Agricultura ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, haya recaudado
abundante elementos materiales de prueba, en manera alguna por ello se puede
inferir que no hay fines constitucionales para hacer cumplir, dado que el acervo
probatorio no se reduce a la prueba documental que ciertamente ha recaudado con
eficacia la Fiscalía, sino que la misma también comprende la testimonial sobre
la que el imputado sí ha tenido cierta interferencia y hay probabilidad que la
siga teniendo.
En
cuanto al peligro para la comunidad, que según la Fiscalía representa el
imputado, al tener en cuenta el número de delitos atribuidos y la naturaleza de
los mismos, la defensa considera que el mencionado peligro resulta incompatible
con la presunción de inocencia, pues aquella no tiene
fines de carácter procesal, al perseguir la defensa la prevención especial que
corresponde a uno de los fines que se siguen a través de la pena privativa de
la libertad, por lo que dicho juicio de valor se contrae a la sentencia, luego
de agotado el respectivo juzgamiento y no a una etapa previa como en la que nos
encontramos.
Sobre este punto resulta
oportuno citar la sentencia C-154 de
2007 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra donde expone que:
“La compatibilidad de la
detención preventiva con los textos constitucionales ha sido objeto de
reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, por lo que puede
inferirse que las disposiciones que tienden a reforzar dicha institución
persiguen un fin legítimo. La Corporación ha manifestado que tal herramienta es
concordante con la Constitución y no resulta contraria a la presunción de
inocencia, en cuanto que, precisamente, tiene un carácter preventivo, no
sancionatorio”.
Pero si en verdad le asiste en ello razón o no al
ilustre defensor, el escenario para tal debate no es este, si se tiene en
cuenta que el legislador en su sapiencia, determinó, como en efecto lo hizo en
la preceptiva 310 mencionada, que resulta de obligatorio cumplimiento
determinar la procedencia de la medida de aseguramiento a través del acto que
se le imputa a la persona investigada desde la óptica de la modalidad y
gravedad, desde la cual obviamente refulgen las consideraciones fiscales, pues
no resultan de poca monta las conductas imputadas al ex funcionario, cuando en
especial ellas conforman parte integral de las relacionadas en el parágrafo del
artículo 314 ibídem, las cuales, por su naturaleza, fueron vedadas para que el
infractor accediera al beneficio excarcelatorio, situación que obviamente deja
sin fundamento la tesis que en nuestro país no existe política criminal que
establezca cuales delitos son graves y cuáles no.
Es decir, los delitos que por expresa prohibición del
legislador no permiten el otorgamiento de beneficios a sus autores o
participes, necesariamente tienen una repercusión a la hora de desarrollar el
artículo 310.
Zanjado el tema, véase entonces que los delitos de
peculado y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, imputados en
concurso homogéneo y sucesivo, por los menos fluyen en tres de los citados
convenios, con lo que igual número de conductas se endilgan, es decir que al
verificar el concurso heterogéneo mínimamente se estaría hablando de seis
delitos y al observar su gravedad, la modalidad y su naturaleza, necesariamente
se arriba a la conclusión que ellos se encuentran dentro de los que mayor
reproche merecen, si se tiene en cuenta que los mismos son cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de ellos,
afectando de manera seria la
administración pública.
Dicho bien jurídico pretende, entre otros fines, la
protección a la comunidad que debe entender que la comisión de estos
comportamientos, por su evidente gravedad, merecen tratamiento drástico en
procura del fortalecimiento de su confianza en la ley y el ordenamiento
jurídico, por cuanto un tratamiento benigno como el que se pretende por la
defensa crearía la sensación que no hay correspondencia entre el menoscabo
producido y su consecuencia procesal, esto es, la medida de aseguramiento.
De
acuerdo con lo anteriormente expuesto, es preciso aplicar un test de
razonabilidad con el fin de establecer la legitimidad constitucional de la
medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía. Dicho
1.
Establecer si la
medida está justificada por una finalidad constitucionalmente legítima.
2.
Determinar si el
medio escogido es adecuado o idóneo para conseguir el fin perseguido.
3.
Verificar que la
medida sea necesaria de cara al fin propuesto.
4.
Que sea
proporcional, es decir que no implique el sacrificio de otro bien
constitucional de mayor importancia.
De
acuerdo con estos parámetros, la medida de detención preventiva se solicitó
para cumplir dos fines constitucionalmente legítimos: evitar la obstrucción de
la justicia y proteger a la comunidad del peligro que representa el imputado.
Dichos fines, además de estar avalados por la legislación procesal penal
(artículos 308 a 310 del C. P. P.), fueron debidamente justificados en este
caso en la sustentación de la
Fiscalía.
La
medida resulta evidentemente adecuada para conseguir cualquiera de los dos
fines, pues es indiscutible que la restricción de la libertad de locomoción le
impide a una persona desviar o impedir la eficaz y recta impartición de
justicia o afectar bienes jurídicos sociales importantes, como en este caso los
recursos estatales y la administración pública.
En
punto de la necesidad de la medida, a juicio del despacho le asiste razón a la
defensa en cuanto a que no tiene ninguna incidencia frente al fin de proteger a
la comunidad. En efecto, teniendo en cuenta que el imputado ya no tiene disponibilidad
material ni jurídica de poder y/o recursos públicos, el riesgo que él
representa para la comunidad ya ha sido debidamente conjurado, máxime cuando la Procuraduría General
de la Nación
lo sancionó con inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
por el término de 16 años, como bien lo advirtió el señor defensor y es de
público conocimiento.
Sin
embargo, frente al fin de evitar la obstrucción de la justicia, la medida se
juzga necesaria, por cuanto aún persiste el riesgo de alterar la verdad y
manipular a los coimputados, en detrimento del propósito de las autoridades
judiciales, y del país en general, de conocer toda la verdad sobre tan graves
hechos de corrupción administrativa. Es cierto que el artículo 307 del C. P. P.
establece una amplia gama de medidas de aseguramiento, la mayoría de ellas no
privativas de la libertad. Sin embargo, la conducta preliminarmente demostrada
por el imputado, tanto en la fase de ejecución de los delitos investigados como
en la etapa postdelictual durante la investigación, sugiere al despacho que una
medida no privativa de la libertad no es suficiente para cumplir el fin
propuesto, toda vez que implica depositar una alta dosis de confianza en el
imputado, de la cual no ha demostrado ser completamente merecedor.
De
otra parte, es cierto que el cúmulo de elementos de prueba acopiado por la Fiscalía demuestra que
ésta ha podido adelantar su investigación sin una grave interferencia del señor
imputado. Sin embargo, como ya se advirtió, una parte muy importante del acervo
probatorio lo constituyen las declaraciones de ex funcionarios del MADR, en los
cuales el investigado sí ha intentado afanosamente interferir, tal como se
demostró en precedencia. Además, con el testimonio de un destacado funcionario de
dicho ministerio (el director de desarrollo rural) quedó demostrado que el
imputado ha llegado al reprochable extremo de buscar que un tercero asuma la
responsabilidad de gestiones contractuales inherentes a su función, que son
indelegables. Es decir que la medida solicitada por la Fiscalía también resulta
necesaria para evitar el riesgo que supone para la verdad y la justicia el
hecho de que una persona inocente se arrogue una responsabilidad que no le
compete, en aras de proteger a la persona que ostenta una posición política y
social privilegiada, que por tal razón tiene mucho más que perder.
Y
de acuerdo con ello la medida además deviene urgente, pues cuanto más tiempo
pase mayor es el riesgo para que se sigan ejecutando actos que atentan contra
la eficaz y recta impartición de justicia o se concreten los que ya se han
reseñado, más aún, cuando ya ha adquirido el status de imputado.
Finalmente,
la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, si bien comporta una
restricción de la libertad personal del imputado, permite lograr el fin
perseguido de salvaguardar la verdad y la justicia y evitar una obstrucción de
ésta, sin afectar otros bienes constitucionalmente relevantes, razón por la
cual el medio empleado, además, resulta proporcional en relación con el
referido propósito constitucional.
En
consecuencia, fuerzan las anteriores razones concluir que la medida de
aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión es
jurídicamente procedente, por lo que en este aspecto el despacho, en ejercicio
de la función de control de garantías, accederá a lo solicitado por la Fiscalía.
Por las razones anteriores
este Despacho considera que es procedente la imposición de medida de
aseguramiento en contra del imputado.
Ahora bien, satisfecho
uno, varios o todos los requisitos señalados en el artículo 308,
o sea, lo relacionado con la necesidad de imponer medida de aseguramiento, se
procederá a determinar si la medida peticionada por la Fiscalía corresponde a
la privativa de la liberta o no.
Para
optar por las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, la Ley 906
deja en claro en el artículo 313 que
frente a la detención preventiva en establecimiento de reclusión, es
necesario que se verifique que el delito por el que se procede se trate de
aquellos que son competencia de los jueces penales de circuito
especializados; ó que sea investigable de oficio y que tenga señalada una pena
mínima de cuatro (4) años o más de
prisión.
Como vemos los cargos imputados al ex Ministro de Agricultura
y Desarrollo Rural fue como autor de los delitos previstos en los artículos 410
y 397 del código represor cuyas penas superan con creces el quantum punitivo de
los cuatro años de que trata la aludida preceptiva del Sistema Procesal Penal
contenido en la ley 906 de 2004.
Así,
realizado el análisis de requisitos formales y sustanciales exigidos, este
despacho determina que la clase de medida a imponer habrá de ser la privativa
de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo
cual se dispone su detención inmediata, librando la correspondiente boleta ante
las autoridades penitenciarias.
Por todo lo antes expuesto, el Despacho
R E S U E L V E:
PRIMERO:
Imponer en contra del imputado y ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural
ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
SEGUNDO:
La presente medida se impone como probable autor de los delitos que atentan
contra el bien jurídico de la Administración Pública, por CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (art. 410 CP) Y PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE
TERCEROS (art. 397 ibídem), en concurso homogéneo y sucesivo para cada delito.
TERCERO:
Corolario de lo anterior se dispone su inmediata reclusión en el
establecimiento Carcelario la Picota y para lo cual se dispone librar la
correspondiente boleta de Detención ante las autoridades penitenciarias.
CUARTO:
De la medida impuesta dese cumplimiento a lo normado en el artículo 320 de la
Ley 906 de 2004.
Esta
decisión queda notificada en ESTRADOS y contra la misma procede el recurso de
REPOSICIÓN.
[1] Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de febrero de 2005, radicado No.21547.
[2] Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal, auto de 20 de agosto de 2002, radicado No. 18029.
[3] Corte Suprema de Justicia 6
de abril de 2005. Rad. 20400
[4] Sentencia C-774 de 2001
M .P. Rodrigo Escobar Gil
[5] Sentencia C - 425 de 1997.
