CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 331
Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil
once
VISTOS
HECHOS Y
ACTUACIÓN PROCESAL
El episodio fáctico por el que fue juzgado el
fiscal CORREDOR ROPERO se contrae a la supuesta ilegalidad de la orden de
libertad inmediata que expidió el primero de enero de 2010 a favor del señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien
horas antes había sido capturado y puesto a su disposición, por el homicidio de
su cónyuge, ocurrido en la madrugada del mismo día; insuceso con una alta
exposición mediática.
La audiencia en que a EDILBERTO CORREDOR ROPERO se
le imputó el delito de prevaricato por acción tuvo lugar el 26 de marzo de
2010; radicándose el 21 de abril el escrito de acusación en su contra, por lo
que su formulación oral se celebró el 25 de junio siguiente.
Luego de concluidas las audiencias preparatoria y
de juicio oral, se realizó el 3 de marzo de 2011 la de lectura del fallo
absolutorio, contra el cual la
Fiscalía interpuso el recurso de apelación que ahora se
resuelve, que por haber sido sustentado en debida forma, fue concedido en el
efecto suspensivo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla fundamentó su fallo en que el cargo de prevaricato por acción
formulado contra el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO no había sido probado;
específicamente el tipo subjetivo, vale decir, la presencia del dolo en su actuar.
El problema jurídico cuyo análisis condujo al
Tribunal a la decisión absolutoria, fue si la orden de libertad que expidió el
fiscal acusado el primero de enero de 2010 disponiendo la excarcelación
inmediata del ciudadano Samuel Enrique
Viñas Abomohor fue ostensible y groseramente contraria al ordenamiento
jurídico, al punto de pregonarse su calidad de prevaricadora; el cual contestó
negativamente dicha Corporación, al no avizorar la presencia de dolo en el
actuar del acusado.
El Tribunal inicia por advertir que la captura de Viñas Abomohor ciertamente se produjo
en uno de los eventos de flagrancia, no sin dejar de reconocer el nivel de
complejidad ofrecido por las distintas situaciones que rodearon los momentos
previos a la aprehensión a efectos del análisis de su legalidad.
En estas condiciones el a quo concluyó que dicha captura se produjo en flagrancia, no
propiamente al momento en que se cometía
la conducta punible, ni tampoco como consecuencia de voces de auxilio que
reclamaran dicha aprehensión; sino por el evento descrito en la causal tercera
del artículo 301, esto es, con instrumentos que indicaban que momentos antes Samuel Enrique Viñas Abomohor había
cometido un delito, precisamente el homicidio de su cónyuge.
Así, razona el Tribunal, que cuando el fiscal
CORREDOR ROPERO descartó la presencia de la flagrancia para ordenar la libertad
por haber sido afectada de manera ilegal, ciertamente incurrió en un error, no
avizorándose la presencia del dolo propio del prevaricato, puesto que en la
motivación de la providencia cuestionada se plasma un particular esfuerzo
argumentativo orientado a fundamentar la decisión que él juzgaba como acertada.
A tal punto de complejidad llegaba la situación,
dice el Tribunal, que para la misma Sala no fue fácil concluir la presencia de
la situación de flagrancia del supuesto homicida recién capturado, cuya
liberación generó la imputación de prevaricato por acción del fiscal que la
ordenó.
Así pues, la simple comisión de un error de
naturaleza jurídica, originado tal vez en ligereza conceptual, animado entre
otros factores por la presión periodística,
surgidos como consecuencia de dicha liberación, no tornan en dolosa tal
decisión ilegal, y por tanto se le impartió absolución.
Señala el impugnante que, contrario a lo manifestado
por el Tribunal, el señor Viñas Abomohor
se encontraba en las tres situaciones de flagrancia cuando fue capturado: así
al estar en poder del arma de fuego por lo menos se podía predicar la comisión
del delito de fabricación y porte; adicional a ello fue sorprendido con
elementos que indicaban que acababa de cometer un delito -incluída su
confesión-; además de apreciarse que la llegada de los policiales captores se
produjo como consecuencia de una llamada telefónica, esto es, voces de auxilio, según la exigencia del
artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Así pues, la
orden de libertad expedida aquel primero de enero de 2010 a favor del legalmente
capturado Samuel Enrique Viñas Abomohor
era manifiestamente contraria a lo mandado por los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004, advierte el
fiscal apelante.
Reclama el impugnante que el tribunal no precisó el
error en que incurrió el fiscal CORREDOR ROPERO, esto es, si fue de tipo o de
prohibición; lo cual en todo caso sería indiferente en tanto de estar presente
sería fácilmente vencible, bastando sólo la lectura de los dos artículos del
estatuto adjetivo penal llamados a regular el caso, amén de su vasta
experiencia como fiscal y su formación jurídica.
Por eso, invocando dos precedentes jurisprudenciales
recientes de esta Corporación, el apelante concluye solicitando a la Sala que deseche la sentencia
de primera instancia, y que en su lugar profiera la de reemplazo que deberá
hacer declarando que CORREDOR ROPERO es responsable del delito de prevaricato
por acción, y, en consecuencia, le imponga las condignas sanciones penales, sin
suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni accediendo tampoco a la
sustitutiva de la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
El
prevaricato por acción, delito del que se acusó al ex fiscal CORREDOR
ROPERO, está descrito en el Código Penal
de la siguiente manera:
Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de
tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
Así,
de acuerdo con el presupuesto fáctico contenido en la acusación, con miras a
resolver el recurso de apelación, se tiene claro que los puntos a dilucidar
son: a) inicialmente si la orden de
libertad impartida por CORREDOR ROPERO a favor del ciudadano Viñas Abomohor, fue manifiestamente
contraria a la ley; y, b) en segundo
término, de ser así, se debe precisar si existió dolo en el actuar del funcionario acusado.
A efectos de resolver el primer
tópico,
resulta oportuno reseñar que tanto la acusación como el sentido de la
apelación, tienen como finalidad la obtención de la condena de quien profirió
la orden de libertad tachada de contrariar de manera grosera el ordenamiento
jurídico, con la cual se benefició al señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien había dado muerte a su esposa.
De
suerte que a efectos de auscultar la abierta ilegalidad pregonada de la orden
de libertad, resulta oportuno revisar el contenido del derecho a la libertad
personal, para ir desbrozando la expectativa funcional que tiene el fiscal relacionado con la afectación
al derecho, lo que se debe reconocer es altamente exigente para limitar el poder que ostenta la autoridad
pública, que actúa en nombre del soberano, esto es, del pueblo.
El Estado de derecho y la
protección a la libertad.
El
Estado, como agente creador del derecho al cual él mismo se somete, concebido
como forma de realización social a partir de unos fines declarados en su
acuerdo político, vale decir, en su Constitución; es la idea de la cual surge
el concepto de Estado de derecho.
Nuestra
Carta Política reconoce, en primer término, la dimensión de Estado de Derecho,
la
cual
se revela en su esencia, y por tanto encadena o subordina las actividades de
los servidores públicos al imperio de la ley, como expresión racional de la
voluntad popular, de tal forma que la infracción a la Constitución y a la
preceptiva legal, ya sea por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, constituyen el fundamento de la sanción del prevaricato, toda vez
que la sociedad espera que los servidores públicos acaten sus mandatos; pero
más allá, en la expectativa de su cumplimiento funcional descansa la
satisfacción eficaz de los cometidos estatales.
Y el
Estado de derecho se concibe para que se tengan claras las reglas de
convivencia y se tengan claras gracias a su vigor, de suerte que cada uno tiene
derecho a vivir con el conocimiento cierto de las normas que lo protegen, que
lo defienden, tanto de la arbitrariedad del propio Estado, de sus agentes, así
como de las mayorías, y en algunos
casos, aún de sí mismo. Todos los
servidores públicos somos agentes de la convivencia pacífica, gestores desde
distintos roles de los objetivos comunes.
Las
normas que protegen derechos de libertad tienen, dentro de sus destinatarios, a
los agentes del Estado, los servidores públicos; precisamente para limitar su
poder y encasillarlo en estancos precisos de manera que se excluya la arbitrariedad.
Una
justicia que privilegia la dignidad del ciudadano procesado, por encima del
clamor popular o de hordas incendiadas por el instinto vengativo, es digna de
un Estado que está dispuesto a no repetir los horrores que se cometieron en
nombre del interés general que desconocieron por completo al hombre y lo
hicieron objeto de realizaciones
colectivas, tan justificadas como, quien manipulaba a la colectividad, lo
consideraba. No está el interés general
por encima de la dignidad del ser humano, según lo enseña la jerarquía
constitucional que advierte en el artículo primero que nuestro Estado está
fundado, antes que nada sobre la dignidad, seguida del trabajo y la solidaridad
y por último el interés general. Según este escalafón constitucional la
dignidad no puede ser instrumentalizada en función de la utilidad general, esto
es, no se puede maximizar el bienestar colectivo a costa del desconocimiento de
la libertad, ni siquiera de una sola persona. De tener una perspectiva política
de corte utilitarista, nuestra Carta no protegería a las minorías ni pregonaría
el pluralismo y la multiculturalidad. Es
la libertad y no la utilidad la que gobierna nuestro sistema político.
Así
que, el Estado de derecho tiene como su principal tarea justamente la
contención del gran poder que se cree ejercer en nombre de la colectividad;
contención que lleva a los servidores públicos, se insiste, a defender al
ciudadano, aún de las mayorías.
Y
dentro de los más caros bienes a proteger por parte de la organización social
está ciertamente el de la libertad personal, en el entendido de que se tiene
legitimidad para restringírsela a quien abusando de ella hubiere producido
atentados graves contra la pacífica convivencia, como que el Estado le suprime
aquella libertad de la cual ha abusado para dañar a otros, por lo que no la
merece; y por tanto en nombre de la colectividad se le afecta aquella de manera
preventiva; lo cual ha de ser excepcional.
Por lo
extremo de la medida el legislador establece rigurosas exigencias para su
limitación en la convicción de que su privación secreta y arbitraria fue una de
las más reprochables prácticas contra la cual reaccionó precisamente el
pensamiento ilustrado por medio de las llamadas revoluciones burguesas.
Aquel
hombre, en esta nueva perspectiva, ahora de señor de sí mismo, sólo podría ser
privado de la libertad mediante la satisfacción de una serie de estrictos
requisitos y formalidades, garantías que se han ido desarrollando y
consolidando hasta nuestros tiempos, en un reconocimiento que no sólo continúa
sino que ha ampliado sus contornos en un derecho penal de acto con unos
parámetros de respeto por los derechos humanos construidos desde la civilidad
propia del Estado social, que tiene como objetivo superior la recuperación del
delincuente para la sociedad en un ejercicio ideal y añorado que llamamos
resocialización.
Los
derechos en general fueron concebidos en este nuevo régimen de libertades como
límites al poder del soberano, siendo claro que en tratándose de la libertad
personal, el soberano es el funcionario judicial que decide sobre ella. Así, no
se puede perder de vista que el derecho procesal, y en particular los cánones
que la protegen, son límites a nuestro poder judicial, y reconocerlos y
respetarlos es, antes que un acto delictivo,
parte de la obligación legal y constitucional que hemos jurado proteger
como abogados y hacer cumplir como servidores públicos.
Por
tal razón, para evitar la arbitrariedad y el secreto que caracterizaba la
privación de la libertad en el antiguo régimen, los legisladores contemporáneos
se han preocupado por instalar controles de distintos tipos, orientados a que
la limitación de tal derecho sea excepcional, y esté rodeada de la mayor
cantidad de garantías posible.
Y para
desterrar la liberalidad, capricho, discrecionalidad, o, para mejor decir, la arbitrariedad en la privación de la
libertad, el legislador ha demarcado con estricto detalle -todos los aspectos
relacionados con el tiempo, el espacio, la procedencia- la actitud que debe adoptar la totalidad de
los servidores públicos involucrados en el máximo ejercicio del poder
adelantado en nombre de la convivencia pacífica, como es la realización de una
captura; en el entendido de que la libertad personal, y en general las
libertades, no pueden ser consideradas como instrumento servil y acomodaticio
de ideologías al servicio del poder. Su
limitación tiene barreras infranqueables construidas precisamente desde el
Estado de derecho.
Así,
la aprehensión no puede ser un hecho secreto, y para protección de su
publicidad se consagra el habeas corpus,
con su doble connotación declarativa e instrumental; además del mecanismo de
búsqueda urgente.
Y
frente a la orientación internacional a fin de erradicar la arbitrariedad en la
privación de la libertad se puede observar, inicialmente que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, advierte en su
artículo 2.1, la obligación que tienen los Estados Partes de respetar y
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio, los derechos
reconocidos en él, siendo uno de ellos el previsto en el artículo 9º, canon
según el cual:
“1. Todo individuo tiene derecho
a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su liberad, salvo
por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta.” (Subrayas
fuera del texto original)
2. Toda persona detenida será
informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada,
sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa
a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad…”
Así también el artículo 1º del Pacto de San José menciona la obligación que
tienen los Estados de respetar los derechos, siendo uno de los más importantes
el de la libertad personal, de acuerdo a lo previsto en su artículo 7º:
“Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención
y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
De igual manera, del “Conjunto de Principios para la Protección de Todas las
Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión” adoptado por la Asamblea General
“El arresto, la detención o la
prisión sólo se llevará a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por
funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.”
Y en el principio 9º:
“Las autoridades que arresten a
una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer
las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones
estará sujeto al recurso ante un juez y otra autoridad.”
A su turno, el principio 37 advierte:
“Toda persona detenida a causa de
una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u
otra autoridad determinada por la ley.
Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y
necesaria….”
Así, varias son las previsiones surgidas para limitar el poder de las
autoridades, de manera que sea excepcional la privación del derecho a la
libertad, dentro de las cuales, como se observa, militan: 1) la legalidad de las causas por las cuales se puede producir una
captura; 2) el procedimiento de la
aprehensión propiamente tal; y, 3)
el control de su legalidad.
1. DE LA PROCEDENCIA DE LA CAPTURA.
De acuerdo con estos parámetros normativos contenidos en documentos de
alcance internacional, algunos con categoría de Tratado, el Estado tiene la
obligación de regular normativamente las circunstancias específicas en cuya
presencia se hace procedente la captura, de manera que se evite al máximo la
discrecionalidad.
Así, en cumplimiento de dichos compromisos asumidos por el Estado
colombiano, en el parágrafo del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal,
modificado por el 19 de la Ley
1142 de 2007, al limitarse los eventos
de captura, claramente se advierte:
“Salvo los casos de captura en
flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta por la Fiscalía Generalla Nación , con arreglo a lo
establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser
privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del
juez de control de garantías.”
De manera que, en relación con la procedencia de la captura hay que decir
que únicamente es posible con orden judicial[1], y de
manera excepcional única y exclusivamente, en situación de flagrancia o por
orden de la Fiscalía Generalla Nación.
Consciente de la obligación internacional sobre la erradicación de la
arbitrariedad en los motivos de la privación de la libertad, y para claridad y
precisión en casos de posibles lagunas interpretativas, de manera imperativa el
legislador reivindicó el derecho a la libertad personal, con el artículo 295
del Código de Procedimiento Penal, al señalar:
“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que
autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del
imputado tienen carácter excepcional;
solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser
necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales.”
1.1. Captura por orden escrita
–vigente- expedida por autoridad judicial competente con las formalidades
legales.
Es el artículo 28 constitucional el que dispone inicialmente que la privación de la libertad solo es posible por
orden de autoridad judicial, al señalar en su inciso primero que:
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente,
con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”
Interpretando esta norma la Corte Constitucional advirtió que[2]:
El
respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución , por los
parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines
del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho
fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de
éste a un ser humano.
En consecuencia, en aras del respeto indicado, la
propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o
restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a
las formalidades legales y iii. Por
motivos previamente determinados por la ley.”
Sobre la orden de aprehensión prevé el artículo 297 que será emitida por el
juez de control de garantías por motivos razonablemente fundados y con las
formalidades legales; a su turno, el 298 –recientemente modificado por la Ley 1453 de 2011- enuncia con precisión su contenido, además
limita su vigencia; y, el 299 determina el trámite que debe imprimirse a la
misma.
1.2. Captura en flagrancia
Este tipo de limitación a la libertad personal se encuentra autorizado por
el artículo 32 de la
Carta Política que advierte:
“El delincuente sorprendido en
flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier
persona. Si los agentes de la autoridad
lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión;
si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.”
Al interpretar esta norma la Corte Constitucional
reconoció que la libertad personal es el principio general, su limitación solo
procede por medio de orden judicial escrita y previa, emitida con las
formalidades legales, y la excepción a la regla es la captura en flagrancia,
según sentenció[3]:
“Pues bien, la cláusula general
de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron
establecidas en la
Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6, 17 y
28. Este último artículo preceptúa la
libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de
autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional
permite la privación de la libertad en
caso de flagrancia (excepción).”
De ahí las altas y estrictas exigencias a la captura en flagrancia, tal y
como lo entendió el legislador al describir sus eventualidades cuando advirtió
en el artículo 301 de la Ley
906 de 2004:
“ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al
momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada
al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por
persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un delito o participado en él.”
Resulta oportuno destacar que el Legislador, a partir de la promulgación de
la Ley 1453 de
2011, redujo las exigencias de las situaciones de flagrancia al modificar con
su artículo 57 el 301 del Código de Procedimiento Penal, el que en su nuevo
texto determina:
“Se entiende que hay flagrancia
cuando:
1. La persona es sorprendida y
aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o
individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente
después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona
como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y
capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o
individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a
través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente
después.
La misma regla operará si la
grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con
consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5.La persona se encuentre en un
vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito,
salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la
conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales
anteriores sólo tendrá un cuarto ¼ del beneficio de que trata el artículo 351
de la Ley 906 de 2004.”
1.3. Captura ordenada por la Fiscalía General
de la Nación.
Se contempla como excepcionalmente posible en el inciso tercero del numeral
1º del artículo 250 constitucional, además de los cánones 114.7 y 300 de la Ley 906 de 2004; sobre cuya
estricta limitación se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional
De la captura administrativa
En
relación con la discusión en torno de si pervive la posibilidad de que
autoridades de naturaleza administrativa, específicamente la policía de
vigilancia, pueda privar de la libertad, hay que señalar lo siguiente:
En
principio resulta oportuno recordar que la “captura administrativa” fue una
modalidad desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de
1994 en la que al analizar la exequibilidad de varios artículos del Código
Nacional de Policía, consideró que el inciso segundo del artículo 28
constitucional autorizaba la captura por parte de autoridades administrativas,
siempre que dicha modalidad de privación de libertad 1)se sustentara en razones
objetivas o motivos fundados, 2) fuera necesaria y proporcionada frente a la
condición de apremio de cada situación; 3) tuviera como único objetivo la
verificación de ciertos hechos relacionados con los motivos fundados de la
aprehensión, por ejemplo la verificación
de la identidad de una persona; 4) se realizara dentro de estrictos límites
temporales, de manera que en ningún caso superara las 36 horas; 5) tuviera una
motivación íntimamente relacionada con
la estricta órbita funcional de la autoridad policiva; 6) fuera susceptible de
ser protegida por la acción del habeas corpus; 7) no se tradujera en violación
de la igualdad o expresión de discriminación a determinados grupos sociales; 8)
no se realizara para enmascarar allanamientos sin orden judicial; y, 9)
respetara el trato humano y digno que se le debe dispensar a todo ciudadano.
De
suerte que la
Corte Constitucional en dicha providencia advirtió:
“Por
consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales
que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos
fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o
desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales,
viola la Constitución ,
incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que
regulan la materia.”
Así,
según la Corte
Constitucional , esta retención solo fue autorizada a los
efectivos de la
Policía Nacional -institución constitucionalmente prevista en
el Título VII de la Carta ,
dedicado a la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público- y solo a favor
de la policía de vigilancia, descartando
así de tal posibilidad a la judicial.
En
otras palabras, sólo se autorizó la realización de capturas administrativas y
de manera excepcional, con fines de prevención y no de represión –con excepción
de la policía judicial cuyas funciones se cumplen a órdenes de autoridad
judicial-, y dentro de los estrictos marcos de los cometidos policiales, vale
decir, de acuerdo con el artículo 218
constitucional, para: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia
pacífica.
Sin
embargo, frente a un escenario constitucional diferente, esto es, el modificado
por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional produjo una reinterpretación del artículo 28 Superior, y en sus
sentencias, a partir de 2005, ha
insistido en el carácter imperativo de la reserva judicial previa para la
privación de la libertad, advirtiendo que las condiciones para entender la
privación de la libertad son ahora diferentes a las que se vivían cuando se
profirió la sentencia C-024 de 1994. Veamos:
Así,
en la sentencia C-237 de 2005, precisó:
“Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad
personal. Característica que se ha
trasladado al Estado Social de
Derecho. Dicho derecho fundamental ha
vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios
y tratados internacionales.[5]
En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de
poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder
dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en
especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones
liberales, en especial de la
Revolución francesa, dicho poder absoluto fue dividido y se
establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.[6]
Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la
posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y
dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que
administraba justicia.”
Más
claramente se refirió en la sentencia C-230 de 2005 al influjo innovador de
naturaleza restrictiva del nuevo artículo 250 constitucional en materia de
privación de la libertad, al explicar:
“Ahora
bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular
refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que,
como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido,
por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales
como la captura, deberá ser decretada
solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar
la solicitud pertinente y solo en casos
excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General
de la Nación
podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán
sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C .P).
De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad encomendada
a la autoridad judicial no se limita al
mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la
libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida
preventivamente -en virtud del
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición
del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que
éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
La
protección judicial de la libertad tiene
entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento
escrito de autoridad judicial competente
para poder detener a una persona,
sino que una vez se le haya detenido
preventivamente en virtud de
dicho mandamiento deberá ser puesta a
disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes[*].
La única excepción
a la necesidad de mandato
judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde
reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el
delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”.
(destaca la Corte ).
En ese caso, si quien
efectuó la aprehensión fue un particular,
el aprehendido deberá ser llevado
de manera inmediata ante la autoridad.
No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la
libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los
agentes de la autoridad a perseguir a
quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de
la aprehensión[*].
Ahora
bien, cabe destacar que aún en estado de
excepción el mandato judicial
escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede
restringirse el derecho a la libertad en
estado de conmoción interior[*]
Solamente,
cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger
un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial
previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea
imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del
funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición del
funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las
veinticuatro horas siguientes y deberá informarse
a la Procuraduría
del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su
competencia.
Así las cosas,
en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32
superior para el caso de la flagrancia,
nadie podrá ser reducido a
prisión o arresto, ni detenido sino
por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de
conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias
excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.” (Destacado
fuera del texto original)
Esto
porque, el escenario normativo creado con la nueva realidad a propósito de la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002 y la
Ley 906 de 2004, supuso un nuevo análisis de la privación de
la libertad de cara a las nuevas funciones, tanto de la Fiscalía General
de la Nación
como de los –recién creados- jueces de control de garantías, los cuales no
existían en el año 1994 cuando se profirió la sentencia C-024. Así lo reconoció la Corte Constitucional
al advertir, en la
Sentencia C-730 de 2005 que:
“La Corte en las sentencias
C-873 de 2003[*] y C-591 de 2005[*]
hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales
características del nuevo sistema de
investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el
Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución , como de
los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo
de dicha reforma, al cual resulta
necesario remitirse.
De
la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores[*] es pertinente destacar, para efectos del
presente proceso las consideraciones
hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General
de la Nación
en el nuevo sistema penal de acuerdo
con el artículo 250 de la Carta tal como quedó
reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada
en el sistema original de 1991. Así mismo
los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a
la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva
judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente
derivado de límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de
que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”
Así
que, de acuerdo con el nuevo horizonte constitucional se amplió el margen de
protección de la libertad personal, y se restringió el ámbito de maniobra de las autoridades
administrativas. De suerte que, así como la policía de vigilancia en virtud de la Sentencia C- 024 de
1994 capturaba, también lo hacía la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del
anterior esquema procesal, siendo ella misma la que controlaba la legalidad de
las aprehensiones realizadas por sus propios agentes, e imponía además medidas
de aseguramiento privativas de la libertad, pero también afectaba derechos de
cara a su misión constitucional.
Pero
el nuevo esquema cambió dicho panorama e
hizo más inflexible el sistema de reserva judicial de privación de la libertad,
tal como se expresa en la mencionada Sentencia C-730 de 2005, en la que el
tribunal constitucional al reflexionar,
específicamente sobre el alcance del artículo 28 de la Carta , precisó:
“Sobre
las finalidades límites y
condiciones de la restricción de la
libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:
“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el
proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en
la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de
medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser
decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar
la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la
regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por
decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales,
según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin
orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático
por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una
hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece
que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de
control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean
necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las
víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos
constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas
restrictivas de derechos fundamentales.”[*]
De
dichas consideraciones se desprende para
efectos del presente proceso i) que en
el nuevo sistema penal el papel atribuido
a la Fiscalía
General de la
Nación fue
transformado sustancialmente y que aun
cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el
Constituyente derivado instituyó al juez
de control de garantías como el
principal garante de la protección
judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes
participan en el proceso penal y sujetó
el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las
libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial
independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control
de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la
autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28
superior, y que es de él de quien debe
provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para
restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una
autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en
atención al tercer inciso del numeral 1º
del artículo 250 de la Carta ,
puede llegar a serlo, pues se señala
que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General
de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero
ello solamente, si el ejercicio de
dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una transformación en el nuevo
sistema en el que se fijaron límites
teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten
medidas restrictivas de la libertad.”
Este planteamiento
fue refrendado en la
Sentencia C-1001 de 2005, en el que la Corte Constitucional ,
además de reiterar la existencia de un nuevo orden político en el cual se hace
imperativa una nueva interpretación del artículo 28 Superior, precisa además
que la privación de la libertad sólo
podría producirse por orden judicial con las únicas excepciones de la captura
en flagrancia y la ordenada por la Fiscalía General de la Nación , al destacar que los
motivos por los cuales podría restringirse tal derecho están íntimamente
ligados con el principio de legalidad, reduciendo así de manera notable la
discrecionalidad en ese tópico.
Como se puede observar, plurales, coherentes y
sistemáticos habían sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional
en los que se reinterpretaba el artículo 28 constitucional de cara al orden
constitucional producido por el advenimiento del sistema adversarial.
Pero si persistía algún manto de duda en torno
de que la Corte
Constitucional no solo revisó, sino que recogió los
planteamientos vertidos en la Sentencia C-024 de 1994, específicamente en
relación con la vigencia de la captura administrativa, el mismo quedó totalmente disipado con la
Sentencia C-176 de 2007, en el que clara y
decididamente se ocupó de ese tópico.
En dicha providencia se analizó la
constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1355 de 1970, las mismas que
propiciaron la expedición de la
C-024 de 1994, frente a las cuales la Corte advirtió que no
existía cosa juzgada constitucional, dado que aquélla sentencia se profirió en
el marco del artículo 28 transitorio de la Constitución , y en
aquella claramente se reconoció que los planteamientos consignados en ese
fallo, carecen de vigencia.
“El anterior análisis
muestra que, evidentemente, en el actual sistema jurídico colombiano, por regla
general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la única
facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas. Por
consiguiente, la expresión “autoridad
competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de
Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior
filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que
otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de
policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación
acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.
Así las cosas y, en
aplicación del principio de conservación del derecho[*], según el cual “los
tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las
disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio
democrático”[*], la Corte Constitucional sólo debe declarar la
inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede interpretarse conforme a la Constitución ni puede
integrarse de acuerdo con las normas superiores, pues el intérprete debe
mantener al máximo la “obra del legislador”. Por ello, la Corte proyectará el artículo
28 de la Constitución
para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando el artículo 56,
literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a “autoridad competente” deberá
entenderse “autoridad judicial competente”.
Concluyó
así la Corte
sobre el tópico de la captura administrativa advirtiendo que la aprehensión por
orden administrativa es francamente inconstitucional, y que la privación de la
libertad realizada por la policía preventiva para efectos exclusivos de
verificación de la identidad o de la existencia de órdenes de captura contra el
aprehendido, ha de entenderse dentro del marco de la estricta reserva judicial:
“De hecho, como se
dijo en precedencia, la naturaleza esencial de la actividad de policía está
dirigida a prevenir conductas que buscan evitar el abuso de los propios
derechos o la afectación de los derechos de las demás personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos
casos en los que las autoridades de policía limitan el derecho a la libertad o
la libre circulación por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la
ocurrencia de delitos o de conductas que afecten derechos de terceros, no se
está en presencia de la captura por orden administrativa que regula la norma
acusada, sino de la restricción momentánea del derecho a la libertad que
reglamentan otras disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no
corresponde a la Corte
en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda ciudadana. Por esas
razones, los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada
no son de recibo.
En consecuencia, la
captura por orden administrativa consagrada en el segundo inciso del artículo
62 del Código de Policía es contraria a los artículos 28 y 250 de la Constitución , este
último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa
disposición será declarada inexequible.
32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de
que inicialmente fue demandado el inciso tercero del artículo 62 del Código de
Policía, mediante auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la
rechazó por ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo
que, en esta oportunidad, la
Corte no entra a pronunciarse al respecto. No obstante, se considera necesario
advertir que esa norma debe entenderse en el contexto general de la garantía al
derecho a la libertad de las personas a que se ha venido refiriendo la Sala , esto es, que la
privación de la libertad para obtener la plena identificación del aprehendido y
la comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse por
las condiciones establecidas en la previa orden judicial de captura, pues, en
todo caso, el principio general de
reserva judicial a la privación de la libertad de las personas se impone.” (Negrillas por fuera del texto original)
Así,
surge claro que no se puede predicar la existencia de una autorización
constitucional para la realización de capturas administrativas en Colombia, lo
cual responde, además de la realización del Estado social de derecho (cuyos
cimientos son la dignidad humana y la libertad personal), que coloca límites al ejercicio del poder
asignado a las autoridades públicas, al cumplimiento de compromisos
internacionales de nuestro país.
En
efecto, la autorización de la arbitrariedad, la flexibilidad y la falta de
controles específicos a la afectación de la libertad personal, han sido los
antecedentes más socorridos en los eventos de desaparición forzada de personas
a manos de agentes estatales, lo cual ha determinado en la comunidad
internacional, la celebración de una
serie de tratados, en los que se insiste a los Estados Parte, sobre sus
compromisos de erradicar de sus legislaciones las posibilidades de que
autoridades diferentes a las jurisdiccionales puedan ordenar aprehensiones de
cualquier tipo. A tal punto que de
acuerdo con el artículo 2º de la “Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas”, suscrita en New York el 23 de diciembre de 2010, la desaparición
forzada inicia con una privación ilegal de la libertad[7]:
“Artículo 2
A los efectos de la
presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el
arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de
libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del
ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida,
sustrayéndola a la protección de la ley.”
Dicho
tratado, frente a la prevención de
la desaparición forzada, incluye una serie de presupuestos para la privación de
la libertad, que difícilmente se podrían considerar cumplidos a cabalidad, si
se admite la posibilidad de que todo integrante de la policía de vigilancia,
además de los agentes del DAS, entre otras autoridades de tipo administrativo y
policivo, puedan capturar y mantener retenido en cualquier cuartel del país a
ciudadanos; siendo algunas de tales exigencias:
“Artículo 17
1. Nadie será
detenido en secreto.
2. Sin perjuicio de
otras obligaciones internacionales del Estado Parte en materia de privación de
libertad, cada Estado Parte, en su legislación:
a) Establecerá las condiciones bajo las cuales pueden
impartirse las órdenes de privación de libertad;
b) Determinará las autoridades que estén facultadas
para ordenar privaciones de libertad;
c) Garantizará que toda persona privada de libertad sea
mantenida únicamente en lugares de privación de libertad oficialmente
reconocidos y controlados;
d) Garantizará que toda persona privada de libertad sea
autorizada a comunicarse con su familia, un abogado o cualquier otra persona de
su elección y a recibir su visita, con la sola reserva de las condiciones
establecidas por la ley, y en el caso de un extranjero, a comunicarse con sus
autoridades consulares, de conformidad con el derecho internacional aplicable;
e) Garantizará el acceso de toda autoridad e
institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de
libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial;
f) Garantizará en cualquier circunstancia a toda
persona privada de libertad y, en caso de sospecha de desaparición forzada, por
encontrarse la persona privada de libertad en la incapacidad de ejercer este
derecho, a toda persona con un interés legítimo, por ejemplo los allegados de
la persona privada de libertad, su representante o abogado, el derecho a
interponer un recurso ante un tribunal para que éste determine sin demora la
legalidad de la privación de libertad y ordene la liberación si dicha privación
de libertad fuera ilegal.”
Así
también, en la “Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas”
suscrita en Belém do Pará el 9 de junio de 1994 y vigente para Colombia a
partir del 28 de Noviembre de 2001 en virtud de la Ley 707 del mismo año, el
Estado se comprometió a garantizar que:
“Toda persona
privada de libertad deber ser mantenida en lugares de detención oficialmente
reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna
respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados
partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus
detenidos y, conforme a su legislación interna, los podrán a disposición de los
familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras
autoridades.”
En el
mismo sentido, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios fallos ha
advertido sobre la necesidad de que los Estados precisen de manera estricta
todo lo relacionado con la privación de la libertad, de manera que se excluya
la posibilidad de arbitrariedades gracias a su laxitud, por ejemplo en el Caso
Blake vs Guatemala[8],
cuando señaló en el párrafo 7.2.1.:
“La Corte
hace notar que la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, en su artículo II, define la desaparición forzada como: …
La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y
crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación
arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la
seguridad y la propia vida del detenido.
Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros
delitos conexos. De ahí la importancia
de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos,
los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares
el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.”
Así,
es claro que hoy no existe ninguna ley que autorice la captura administrativa,
razón por la cual se puede inferir fácilmente, a tal punto que parece tautológico,
que una aprehensión en esas condiciones no se encuentra amparada por el marco
legal; frente a lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también
señaló[9]:
“47. Esta disposición [el artículo 7 del Pacto de San José] contiene
como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de
detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios respectivamente. Según el primero de tales supuestos
normativos, nadie puede verse privado
de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero,
además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia
de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan
reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad.”
En
conclusión, en el tiempo presente en la realidad jurídica colombiana no existe
fundamento constitucional ni base normativa alguna para sostener la vigencia o
la más remota posibilidad de la captura administrativa; además que su
autorización facilita las desapariciones forzadas siendo responsabilidad del
Estado y de todos los servidores públicos eliminar cualquier tolerancia
respecto a situaciones en que se propicie o se facilite dicha práctica
abominable, más en un país que no termina aún de entender ni investigar; ni
siquiera de dimensionar la tragedia sufrida por causa del fenómeno, eufemísticamente llamado, de “los
falsos positivos”, en los cuales, sin
duda, algo tuvo que ver la posibilidad de privaciones de la libertad realizadas
por agentes del Estado, por fuera de la estricta reserva judicial.
Estar
de acuerdo con dicha conclusión reivindica el Estado social de derecho y
actualiza la irrestricta protección de la dignidad humana además de presupuestos éticos de la convivencia
ciudadana.
2. DEL PROCEDIMIENTO DE LA CAPTURA.
El ciudadano capturado, sometido por tanto al inmenso poder de la sociedad
representado en las autoridades que lo aprehenden, reducida su libertad y con ella su dimensión
psicológica y física por efectos de la extrema medida que soporta, aún conserva
la dignidad propia de su condición de persona y por tanto, no obstante su
indefensión, tiene derecho a esperar que se le trate con la consideración
propia de su naturaleza; y ese tratamiento tampoco es arbitrario sino que
también está reglado, en un plexo normativo que parte por precisar los eventos
de captura, y también la forma en que el aprehendido debe ser tratado, tal y
como se observa en lo previsto, entre otros, por el artículo 302 del Código de
Procedimiento Penal; so pena de que el incumplimiento de tales reglas o el
maltrato físico o psicológico del aprehendido, torne en ilegal la captura con
las consecuencias liberatorias propias de tal situación.
3. DEL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA CAPTURA.
La drástica afectación de uno de los derechos más importantes operada con
la captura, impone la necesidad de que las razones, la forma y el tiempo de tal
intervención sea revisado por una autoridad judicial, de manera pronta, como ha
quedado claro de los compromisos internacionales referidos en precedencia.
En desarrollo de tales presupuestos el Legislador colombiano se ha cuidado de introducir los controles
correspondientes.
De una parte, en lo relacionado con
la captura por orden escrita de autoridad judicial competente, el inciso
segundo del artículo 297 previó la obligación de poner al aprehendido a órdenes
del juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, a efectos de
que se analice la legalidad de la forma en que se produjo la privación de su
libertad, dado que ya existía una orden judicial para cuya expedición fue
necesario analizar la inferencia de autoría o participación del ciudadano en relación con un delito grave.
Frente al capturado en flagrancia
resulta más exigente el control de legalidad en comparación con el capturado
por orden de autoridad judicial, en lo que hace relación a la amplitud de su
contenido y al tiempo en el que debe realizarse, como al número de observadores llamados a hacer la evaluación.
En lo referente al contenido del
control del capturado en flagrancia es tanto formal como material, de suerte
que se analiza la procedencia, como la forma, así como el trato dispensado al
aprehendido. En relación con los tiempos
el Legislador incluyó en el inciso cuarto del artículo 302 la expresión
“inmediatamente”, antes del plazo “o a más tardar dentro de las treinta y seis
horas siguientes”; la cual no se incorporó al fijar el límite temporal para el
control judicial del aprehendido con orden de captura. Y, finalmente, dispuso dos controles de legalidad, uno a cargo
del fiscal -según se observa claramente en el inciso 4º del artículo 302-, y otro, en cabeza del juez de control de
garantías –inciso quinto del artículo 302 ibídem-.
Así
pues, la legislación colombiana instaló un retén adicional previo para el
control de legalidad de la privación de libertad, precisamente, el contenido en
el inciso cuarto del artículo 302, norma según la cual:
“Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto
delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será
liberado por la fiscalía, imponiéndose bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario. De
la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.”
En
consecuencia, esta norma impone al fiscal a cuya disposición es puesto el
capturado, la obligación de valorar dos situaciones: 1) si el presunto delito
por el que se procede comporta medida de aseguramiento; y, 2) si la captura fue
legítima, esto es, si se produjo dentro de una de las precisas y estrictas
hipótesis previstas para la flagrancia –vale decir que no haya sido
arbitraria-, y si la forma en que se
produjo respetó los estándares legales; apreciación que de acuerdo con sus
resultados podría generar como efecto
ineluctable la orden de libertad inmediata del aprehendido, so pena de incurrir
en el delito descrito en el artículo 175 del estatuto punitivo, conocido como
prolongación ilícita de privación de libertad.
De
manera que, si el fiscal concluye que el delito por el que se produjo la
captura no comporta medida de aseguramiento, o que la aprehensión fue ilegal,
deberá, de inmediato, ordenar el restablecimiento de la libertad, sin más
consideraciones.
Del control judicial de la captura en flagrancia ha señalado la Corte Interamericana
“95. El artículo 7.5 de la Convención dispone que
la detención de una persona sea sometida sin demora a una revisión judicial,
como medio de control idóneo para evitar las detenciones arbitrarias e
ilegales. Quien es privado de libertad
sin orden judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de
un juez.
96. El control judicial inmediato
es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las
detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al
juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas
cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario procurar, en general, un trato consecuente
con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se
establezca su responsabilidad.”
Así también en el Caso Tibi Vs Ecuador, en Sentencia de 7 de septiembre de
2004, párrafo 114, la Corte Interamericana
“114. El artículo 7.5 de la Convención dispone que
la detención de una persona sea sometida sin demora a revisión judicial, como
medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida
tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en
cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los
derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de
coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se
trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.”
De
suerte que, cuando la captura en situación de flagrancia se presenta o se
interpreta extendiendo la ley más allá de los eventos que la configuran y
contrariando los alcances de la evaluación restrictiva contenida en el artículo
295 de la Ley 906
de 2004, se convierte en arbitraria, siendo obligación de la autoridad llamada
a controlar la legalidad de la aprehensión, declararlo así.
La
seguridad jurídica implica, entre otras cosas, la vigencia de la expectativa
según la cual el derecho será aplicado
de acuerdo con su contenido y finalidad contextual.
En
términos de eficacia policiva podría ser deseable –incluso por la mayoría- la ampliación de las posibilidades de
actuación de quien captura y de la
interferencia en las libertades ciudadanas; sin embargo, el Estado de derecho
claramente marca los límites del principio de legalidad, sobre el que se
sustenta precisamente la independencia judicial, en cuya optimización se paga
un precio tan costoso en épocas en que los otros poderes públicos creen tener
derecho a indicarle a los jueces el sentido de sus decisiones, independencia
que se convierte en una virtud a exaltar de la administración de justicia y no
a censurar o a reprimir.
El caso concreto
Para a dilucidar el primer problema identificado en la parte considerativa
de este proveído, esto es, si la
cuestionada puesta en libertad era realmente contraria al orden normativo,
resulta imprescindible determinar si el aprehendido se encontraba o no en una
situación de flagrancia, lo cual viene expresado afirmativamente por el
Tribunal, sin que tal consideración se observe equivocada en esta
instancia, y sin que dicha conclusión
haya sido objeto de cuestionamiento en el recurso que ahora se resuelve; por lo
que no cabe duda de que la orden de
libertad que condujo a la excarcelación de Samuel
Enrique Viñas Abomohor, aquel primero de enero de 2010, proferida por el
fiscal CORREDOR ROPERO, era abiertamente ilegal.
Y la
situación de flagrancia que cobra existencia en el caso analizado es la
contenida en el numeral 3º del artículo 301 como lo predica el Tribunal, dado
que Viñas Abomohor fue capturado con
objetos, instrumentos y rastros –arma, cadáver, sangre- de los cuales aparecía
fundadamente que momentos antes había cometido por lo menos el delito de
homicidio, con tal nivel de credibilidad que él mismo se autoseñalaba como su
autor.
No así
las otras situaciones de flagrancia ya que ni fue sorprendido ni aprehendido al
momento de la comisión del homicidio, y en su captura nada tuvieron que ver
voces de auxilio de quienes presenciaron el hecho, como pretende hacerlo ver el
fiscal apelante.
De suerte que el acusado CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad a
favor de Viñas Abomohor, se apartó abiertamente de la ley,
específicamente del inciso tercero del artículo 301 del Código de Procedimiento
Penal, al considerar que su captura se produjo por fuera de la mencionada
situación de flagrancia, por lo que el elemento objetivo del tipo de
prevaricato por acción, dado que en su condición de servidor público, en
ejercicio de sus funciones, profirió resolución –orden de libertad-
manifiestamente contraria a la ley;
se colmó generosamente.
Frente al segundo tópico, esto es, si el actuar del señor
CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad, estuvo presidido por el dolo.
Para
auscultar dicha situación hay que empezar por destacar que, en cumplimiento de
lo previsto por el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el fiscal a
quien se le deja a disposición a un capturado, debe evaluar, de una parte, si
el presunto delito por el que se produjo la aprehensión comporta detención
preventiva; y, además, si la aprehensión se produjo de manera legal; lo cual debe
hacer, armado de la información que para
el momento tenga a su alcance, que en el caso concreto lo constituía el
informe de policía.
No era
con fundamento en pesquisas que practicara con posterioridad a la captura que el fiscal CORREDOR ROPERO debía elaborar
el juicio de valor sobre la legalidad de la captura como lo pretende el
apelante; sino que debía afrontarlo -de acuerdo con lo mandado por el
transcrito inciso cuarto del artículo 302 del C. de P.P.-, con la información
que tenía a su alcance para ese momento; la cual se limitaba al informe de
policía.
Así
planteado el análisis del caso sub lite no queda otra alternativa a la Sala que impartir la
confirmación del fallo absolutorio, al considerar que si bien la orden de
libertad fue abiertamente ilegal, su expedición estuvo afectada por la
precariedad de detalles del informe con el que debía valorar la presencia de la
situación de flagrancia.
Adviértese
que lo que impone el comentado inciso
cuarto del artículo 302 ibídem al fiscal frente al capturado en flagrancia, es
valorar la información que luego de recogida le fue suministrada por la
policía; la que fue en exceso precaria, y con la cual concluyó que no tenía
suficientes elementos para considerar la presencia de una situación de
flagrancia. No es que el fiscal
estuviera obligado a desplegar actividades orientadas a investigar si hubo
flagrancia o no; sino que la evaluación debía
hacerla, como ocurrió, con la información que le llevó el agente que
realizó la captura, sin perjuicio de que ordene el adelantamiento de actos de
investigación orientados a fundar la formulación de imputación o a soportar la
eventual medida de aseguramiento.
Al
efecto, no se puede perder de vista que la acusación que soporta CORREDOR
ROPERO es por prevaricato por acción y no por omisión, esto es, por abstenerse
de haber investigado más elementos que lo condujeran a concluir la existencia
de la flagrancia al momento de la captura.
Pues
bien, al realizar el juicio valorativo que le imponía el inciso cuarto del
artículo 302, llegó a una conclusión ilegal, por efecto de un error originado
en la insuficiente información con que contaba.
Esto
con independencia de que en juicios ex
post, y conociendo ya las versiones completas de los agentes que
practicaron la captura, así como las de las distintas personas involucradas
alrededor de los hechos vinculados con el homicidio de que fuera víctima la
señora Clarena Piedad Acosta Gómez a manos de su esposo Samuel Enrique Viñas Abomohor, se pudiera identificar
la presencia de una de las situaciones de flagrancia descritas por la ley.
Por
tal razón, el elemento fundamental de análisis de la flagrancia lo constituyó
dicho informe policial, el cual no se encuentra en el proceso dado que fue
materia de estipulación; por lo que su revisión solo se puede limitar a lo que
de él se dice y se cita, textualmente, en la cuestionada orden de libertad, en
la que se lee, también literalmente:
“4.
Fundamento de la orden:
Toma el despacho la decisión que en derecho corresponde con posterioridad
al informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia
relacionada con el ciudadano SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, con fecha
“01-01-10, suscrito por el PT RICHARD PINO FLOREZ, relacionado con la muerte
violenta de una persona de sexo femenino, el cual en lo pertinente dice: “…un
vigilante nos llamo de forma desesperada y
a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en
el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que
entráramos que había cometido un homicidio.
Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer
arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan
una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando
un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su
alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido
en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe
un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al
capturado..” (negrillas y resalto del despacho).”
Basta entonces con la lectura del citado informe para predicar que en este
caso concreto no existió ninguno de los elementos requeridos para realizar una
captura en estado de flagrancia de conformidad con el Art. 301 del C. P.P., ya
que en parte alguna se menciona el sorprendimiento de la persona en el momento
de cometer el ilícito (num 1º); la persona tampoco estaba siendo perseguida ni
habían voces de auxilio (num 2º), tampoco fue capturado con ningún elemento o
instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había
cometido el delito (num 3), más si
existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para
asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria
de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que
solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento
material probatorio que así lo confirme.
Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma
con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue
hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco
menciona el sitio exacto del hallazgo;
ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer
el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo
demuestre. Este funcionario judicial
llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de
incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR
SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a
que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la
munición. Más exactamente en el piso,
como se señala en la mencionada acta.
Para concluir parte del necesario análisis, es menester mencionar que sorprender en flagrancia es totalmente
diferente a entrega voluntaria, y en este caso concreto lo que se presentó
jurídicamente fue la entrega de un
ciudadano que afirmó haber causado la muerte a su esposa, y consecuente con
ello que será necesario adelantar varias diligencias investigativas que
permitan establecer con claridad los hechos sucedidos y que culminaron con la
muerte de la ciudadana CLARENA PIEDAD ACOSTA GOMEZ, debiéndose determinar todas
las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se dio la muerte de la persona,
y de manera especial la hora de su fallecimiento, y consecuencialmente el autor
de tales hechos, lo que permitirá corroborar o
descartar que lo fue el indiciado.
Así las cosas, este despacho debe restablecer el derecho a la libertad que
le asiste al ciudadano capturado SAMUEL
ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, razón por la cual acorde con el artículo 302 del c.
de p.p., debe ordenarse su libertad,
previa acta de compromiso de presentarse cuando se les requiera, lo que
efectivamente se hará inmediatamente.
Con esta decisión no se agota la acción penal, por el contrario deberá
impulsarse ella, y si en la conciencia del ciudadano a quien se ordene libertar
existe la voluntad de colaborar con la administración de justicia, muy
seguramente lo hará; en caso contrario para ello existe la indagación y la investigación
penal a cargo de la fiscalía general de la Nación , pero una vez establecidas mínimamente las
circunstancias del fallecimiento de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.”
Es de
aclarar que todas las partes destacadas de esta transcripción fueron así
presentadas en el texto de la orden de libertad cuestionada. Con miras a revisar el análisis que CORREDOR
ROPERO hizo de las distintas exigencias de todas y cada una de las situaciones
de flagrancia, a partir con exclusividad
de lo indicado en el informe de policía, vale la pena descomponerlo para un
mejor análisis. Así, de la primera
parte, se puede leer lo siguiente:
“…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía
una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia
que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un
homicidio. Entramos y observamos al
señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un
arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven
preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre
38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una
habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le
tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es
por tal razón que se les leí (sic) los derechos al capturado..”
Resulta
evidente que el señor Viñas Abomohor
se asomó por la ventana a pedirle, a los policiales que apenas llegaban, que lo
capturaran, a tal punto que “gritaba de forma desesperada que entráramos
que había cometido un homicidio”
También
es notorio que el relato de Viñas a
los policías que arribaban lo hizo en el primer piso de la residencia en la
cual había tenido ocurrencia el fatal episodio, “Entramos [los policiales] y
observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el
segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla
para que me lleven preso subimos”.
Pero
además, en ninguna parte del informe policial se indica cuánto tiempo había
transcurrido desde el homicidio hasta el instante en que se hicieron presentes
los policiales, y en cambio sólo se dice que cuando eso sucedió la víctima ya
estaba sin vida: “entre una habitación y observé el cuerpo de
una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no
tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les leí (sic)
los derechos al capturado.”
Los
escasos elementos con los cuales contaba el fiscal al momento de calificar la
legalidad de la captura, no hacían de tal valoración una actividad sencilla.
La
presencia de la causal primera de flagrancia, esto es, la que se produce cuando
la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el hecho, es de difícil consideración, toda vez que ni
la captura se produjo al momento en que Viñas
Abomohor cometía el homicidio, ni tampoco porque fuera sorprendido en tal
situación; lo cual se puede predicar también de la supuesta flagrancia del
porte ilegal de armas, puesto que cuando el desesperado homicida relataba a los
policiales la ocurrencia del homicidio, se encontraban en el primer piso de la
vivienda, siendo hallada luego el arma por ellos en el suelo de algún lugar del
segundo nivel, el que no se especifica en dicho documento; el que también omite
mencionar cuántas más personas se encontraban en la residencia de la obitada al
arribo de la autoridad policial.
Lo
mismo se puede afirmar de la causal prevista en el numeral segundo, debido a
que Viñas Abomohor no fue capturado
como consecuencia de las voces de auxilio de quien presenciara el hecho, sino
que fue él mismo quien indicó a los policiales su condición de uxoricida,
quienes si bien es cierto hicieron presencia por petición de un celador del
lugar, también lo es que no aparece indicado en el informe que dicho vigilante
fuera testigo de los hechos, ni que la captura se hubiera producido inmediatamente después de cometido el
homicidio.
La
causal tercera, cuya existencia se identifica, tanto por el Tribunal luego de
calificar como complejo el ejercicio mediante el cual se llega a dicha
conclusión, como por esta Corporación,
es desechada por el fiscal CORREDOR ROPERO con la siguiente argumentación,
tal como se lee en el texto de la orden de libertad:
“tampoco fue capturado [Viñas Abomohor] con ningún elemento
o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había
cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los
miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este
caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano
quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre
esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo
confirme. Se tiene en cuenta que ni
siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó
la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del
inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del
hallazgo; ni tampoco se puede decir que
dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y
prueba pericial que así lo demuestre.
Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el
informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre
de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado
posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de
la habitación con la munición. Más
exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.” (sic).
Calificar
de flagrante la captura en el caso analizado, era ciertamente un asunto
complejo, de aquellos respecto de los cuales esta Corporación ha advertido que[11]:
“La
Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los
tipos penales en blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de
la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse
a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o
tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales
y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no
obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose
avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente
conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como
en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante
de su conducta[12].
Otro aspecto que se ha
tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto
de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su
enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones
u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial
como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo
jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad alguna en su resolución[13].”
Así, la Corte considera, tal como lo
concluyó el a quo, que el actuar de CORREDOR ROPERO se produjo con exclusión
del dolo prevaricador.
Pero
también comparte la Sala
la argumentación realizada por el Tribunal en el sentido de que el entonces
fiscal CORREDOR ROPERO consideró erradamente que su actuar era el legalmente
indicado, error cuya superación estaba limitada por las posibilidades del
inciso cuarto del artículo 302, el cual lo obligaba a evaluar la legalidad de la
aprehensión del capturado en flagrancia “con
la información suministrada o recogida”
De
manera que en el actuar del acusado se advierte la presencia de la causal de
exclusión de responsabilidad prevista en el numeral décimo del artículo 32,
dado que obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho
constitutivo de la descripción típica; lo cual evidentemente excluye un actuar
doloso del acusado, pues, como ha sido indicado por la jurisprudencia[14],
el tipo de prevaricato imputado al funcionario requiere para su configuración
que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que
tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta ostensiblemente
del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la
posibilidad de realización culposa.
En la
providencia que viene de mencionarse, la Corte precisó que el error de tipo previsto por
el artículo 32.10 del Código Penal, “encuentra
configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la
realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia de
conocimiento efectivo de estar llevando
a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se
imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a
tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución
de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de
responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad
que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno u
otro estatuto”.
Y es
evidente que la representación equivocada que de la realidad tenía el fiscal
CORREDOR ROPERO tuvo como fuente un informe parco e insuficiente, que con lo
que omitió, privó al fiscal de la
información necesaria para evaluar con suficiencia la presencia de la situación
de flagrancia en que realmente fue capturado el señor Viñas Abomohor.
Así,
el error fue originado por los detalles que el informe le negó al acusado, sin
que tuviera él posibilidad de desplegar actividades investigativas orientadas a
confirmar o descartar la situación de flagrancia en que se había realizado la
captura.
Para dar fuerza a su
argumentación el apelante mencionó dos precedentes jurisprudenciales proferidos
por esta Corporación en el curso del presente año, ninguno de los cuales tiene aplicación al
caso sub lite: en primer término
invoca la sentencia de 26 de enero dentro del radicado 34339, en la que se
confirma la condena impuesta por prevaricato por acción a un juez que concedió
un amparo de habeas corpus al considerar -por fuera de cualquier previsión
legal- que la mora en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia condenatoria en el que solo se solicitaba la redosificación de la
pena, tornaba en ilegal la prolongación de la privación de la libertad del
condenado; y el fallo proferido el 21 de febrero dentro del radicado 33716, en
el que se condenó a una fiscal que al momento de definir la situación jurídica
contra toda la evidencia recolectada, no solo se abstuvo de imponer medida de
aseguramiento al indagado, sino que además le precluyó la investigación.
Como se ve, ninguno de estos
eventos se aviene a la situación en la que se considera que el fiscal EDILBERTO
CORREDOR ROPERO profirió una ilegal orden de libertad al momento de calificar
la captura por estar por fuera de una de las situaciones de flagrancia
descritas en la ley procesal penal.
Así
pues, se confirmará la decisión apelada.
En
mérito de lo expuesto, la Sala
de Casación Penal de la Corte Supremala República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: Confirmar el fallo
apelado.
Segundo: Devuélvase el proceso al
tribunal del origen.
Contra
esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FFERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ
QUINTERO
AUGUSTO
J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO
ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA
YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[2] Sentencia C-237 de 2005.
[3] Sentencia C-237 de 2005.
[5] Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre
de 1948, artículo 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
artículo 9; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7; y la Convención de
Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales,
artículo 5.
[6] Art. 16 de la
Declaración de Derechos del hombre “Toda sociedad en la
cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes
determinada, no tiene Constitución”.
*Entre otras pueden consultarse las sentencias C-038 de
2006, C-652 de 2003, C-1071 de 2002, C-652 de 2003 y C-1153 de 2005. En la
doctrina comparada, resulta interesante el texto de Enrique Alonso García. La Interpretación de la Constitución. Centro
de Estudios Constitucionales. Madrid. 1984.
*Sentencias C-273 de 1999 y C-995 de 2001.
[9] Caso Gangaram
Panday vs. Surinam, párrafos 47, 49 y 51, lo cual ratificó en el Caso Castillo
Páez vs. Perú párrafo 56; Caso Suárez
Rosero vs. Ecuador párrafos 44-46 y 51-52; y
Caso Niños de la Calle
(Villagrán Morales y Otros) vs. Guatemala, párrafos 132-136; entre otros.
[10] Sentencia de 8 de julio de 2004 en el caso de los “Hermanos Paquiyauri
Vs Perú”, párrafos 95 y 96.
[11] Sentencia de 8 de febrero de 2008 radicado 28908.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de
mayo de 2005, Radicación 22855
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de
febrero de 2006, Radicación 23901.
[14] Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia 8 de abril de
2003. Radicación 17898.
*ARTICULO
32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado
ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para
el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder
requerimiento al morador.
*En el
numeral f) del artículo 38 de la
Ley 137 de 1998
Estatutaria de los estados de excepción
-Declarado exequible por la Sentencia C-179 /94
M.P. Carlos Gaviria Diaz -se señala en efecto lo siguiente:“Artículo 38. FACULTADES. Durante el Estado de
Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las
siguientes medidas: (…)f) Disponer con orden de autoridad judicial competente,
la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su
participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos,
relacionados con las causas de la perturbación del orden público. Cuando existan circunstancias de urgencia
insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e
inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser
comunicada verbalmente. Cuando las
circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y sea imposible
requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario
judicial. El aprehendido preventivamente deberá ser puesto a disposición de un
fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro
horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el
término de treinta y seis horas. En este caso deberá informarse a la Procuraduría del
hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su
competencia. En el decreto respectivo se
establecerá un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y la hora en
que se encuentra aprehendida una persona y las razones de la aprehensión. La respectiva autoridad judicial deberá
registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la
pertinente orden escrita, indicando la hora, el lugar y el motivo, los nombres
de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;”.
(subrayas fuera de texto)
*En las
referidas sentencias C-873 de 2003 y
C-591 de 2005 la Corte
hizo algunas precisiones, no exhaustivas
sino meramente enunciativas, sobre: i)
las nuevas funciones de la fiscalía ii) las fuentes del derecho
aplicables; iii) los principios fundamentales que rigen el proceso iv) los actores que intervienen en la relación
jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo
procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el
mismo; y los parámetros para la interpretación
de las normas del nuevo Código de procedimiento Penal. Ver Sentencia
C-592/05 M.P. Alvaro Tafur Galvis
