Proceso nº
35978
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO
ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 290
Bogotá D.C., agosto diecisiete (17) de dos mil once (2011).
VISTOS
Procede la
Sala a emitir el fallo de casación dentro del proceso que se
adelanta a Juan Carlos Vela Gómez,
contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de
Yopal el 9 de diciembre de 2010,
a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Monterrey (Casanare), el 26 de octubre de 2010, en la
que se condenó al procesado como autor del delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Los hechos que motivaron esta investigación fueron
sintetizados por el ad quem, en los
siguientes términos:
“El 13 de mayo de
2010, siendo aproximadamente las 5.30 de la tarde, fue capturado en flagrancia
el joven Juan Carlos Vela Gómez en
el municipio de Tauramena (Casanare). Portaba la cantidad de 79.9 gramos de
marihuana, le fue imputado el delito porte de estupefacientes”.
ANTECEDENTES
PROCESALES RELEVANTES
1. Por los anteriores hechos, el 14 de mayo de 2010,
la Fiscalía Generalla Nación
le formuló al procesado, cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes previsto en el artículo 376 del Código Penal. En la misma
fecha se llevó a cabo audiencia de solicitud de imposición de medida de
aseguramiento, diligencia en la cual se ordenó la privación de la libertad de
Juan Carlos Vela Gómez.
2. El 8 de junio de 2010 el ente investigador,
presentó escrito de acusación contra el procesado y surtidas las audiencias
preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey,
en sentencia del 26 de octubre del mismo año, lo condenó a la pena de 5 años y
4 meses de prisión y multa de 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes
como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
3. La sentencia de primera instancia fue recurrida
por la defensa, siendo el fallo confirmado en su totalidad por parte del
Tribunal Superior de Yopal, en decisión del 9 de diciembre de 2010.
4. Contra la anterior decisión, el defensor
interpuso el recurso de casación, el cual una vez admitido y agotada la
audiencia de sustentación del mismo, da lugar a la emisión del fallo
respectivo, siendo ello el objeto del actual pronunciamiento.
Cargo Único: Violación
directa por interpretación errónea de los artículos 11 y 376 del Código Penal.
Sostiene el censor que no puede predicarse
antijuricidad de la conducta por la que fue condenado su representado, toda vez
que esa sustancia estaba destinada para su consumo, al haberse demostrado que
es farmacodependiente, para lo cual cita las casaciones 25745 del 23 de agosto
de 2006, 18609 de 8 de agosto de 2005, 29183 del 18 de noviembre de 2008 y
31531 del 8 de julio de 2010, afirmando que en tales circunstancias, el bien
jurídico de la salud pública nunca estuvo en peligro.
Resalta como durante el juicio, la defensa aportó el
testimonio de la perito Bárbara Parra Perilla, psicóloga forense, a través del
cual se demostró que el acusado era consumidor de estupefacientes en el grado
de adicto y ninguna prueba se aportó para concluir que la marihuana con la que
se le sorprendió, tenía otro fin distinto a su propio consumo.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1.
Intervención del casacionista
La defensa, aludiendo a la ley de
seguridad ciudadana señala que la figura de la dosis personal desapareció del
mundo jurídico y se equipara al adicto con el traficante de sustancias
prohibidas.
Sostiene que Juan Carlos Vela es toxicómano, por lo que la conducta al él
endilgada y por la que fue condenado, tanto en primera como en segunda
instancia, atenta contra su propia salud y no contra la pública.
Agrega que ese comportamiento carece de
antijuridicidad material, además de que no se precisó el verbo rector en el
cual había incurrido el acusado, pero muestra el proceso, que la finalidad de
adquisición de la marihuana era para su consumo personal y por tanto,
únicamente la portaba.
2. Réplica
del delegado de la Fiscalía Generalla Nación
Peticiona que no se case el fallo
recurrido, toda vez que el argumento sobre la carencia de antijuridicidad
material del delito, desconoce que el tipo penal protege bienes jurídicos de
carácter colectivo como lo es la salud pública, y no individuales como lo
pretende hacer ver la defensa.
Resalta el hecho de cómo el procesado
fue capturado en posesión de 79
gramos de marihuana, cantidad que ampliamente supera la
tolerada, en orden a que no se penalice la acción de quien la porta, lo cual no
sucede en esta caso.
3.
Procuraduría General de la Nación
Inicia su intervención señalando que el
tipo descrito en el artículo 376 del Código Penal es de peligro abstracto y
cita las casaciones 18609 de 2005 y 31531 para decir que hay linderos que no se
pueden desbordar, pues la Corte
ha fijado los parámetros con el fin de determinar cuando hay afectación al bien
jurídico, señalándose que el concepto de dosis personal se extiende a aquellos
casos en los que el portador lleva consigo una cantidad ligeramente superior a
la tolerada, que para el caso de la marihuana es de 20 gramos .
Aclara que en tres situaciones es
posible hablar de dosis personal, a saber, porciones mínimas destinadas al uso
propio, que no se suministre a terceros así sea de manera gratuita y que la
sustancia estupefaciente no esté destinada a su tráfico.
Coincide con el argumento de la fiscalía
acerca de que la cantidad incautada a Juan
Carlos Vela es cuatro veces superior a la permitida, sin que pueda
considerarse como dosis de aprovisionamiento, porque éste portaba una bolsa
plástica escondida detrás de la chaqueta y es falso que se encontrara fumando
marihuana como lo manifestó en su entrevista, pues ninguno de los informes
policiales dan cuenta de esta circunstancia.
Afirma que para exculpar el
comportamiento, el mismo debe estar desligado de la intención de suministro a
terceras personas, situación que tampoco se reputa en este asunto, pues para el
momento de la captura del procesado, él se encontraba compartiendo con otros
del “parche” en la vía pública, lo cual motivó el llamado de la ciudadanía a
las autoridades de la policía.
Según
la delegada de la Procuraduría General
Por último,
señala que no emerge elemento de juicio para demostrar la condición de adicto
de Juan Carlos Vela, pues el único
medio de convicción que concurre es una entrevista hecha con base en la propia
versión del acusado.
CONSIDERACIONES
DE LA SALA
Teniendo
como referente el reparo único que se postula contra la legalidad de la
sentencia de segunda instancia, el problema a resolver es determinar si el
comportamiento atribuido al procesado vulneró el bien jurídico de la salud
pública, al haber sido sorprendido con una cantidad de droga que supera
ampliamente el límite conocido como “dosis personal”, aún cuando la defensa
aportó prueba de su condición de adicto a esta sustancia. Es decir, se
resolverá la cuestión sobre si estando probada la fármacodependencia del
infractor y no emergiendo prueba de que la sustancia prohibida estaba destinada
a un fin distinto al consumo, la cantidad de droga es un criterio para
establecer la afectación a la salud pública y por contera, si ese
comportamiento merece ser reprochado penalmente.
1.
Precisiones y antecedentes
sobre el concepto de dosis personal
1.1 El tema de la dosis personal como criterio
para despenalizar comportamientos de porte de sustancias estupefacientes, fue
desarrollado a fondo por primera vez en la jurisprudencia nacional, en la
sentencia C 221 de 1994 con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad del
literal j) del artículo 2o y el artículo 51 de la ley 30 de 1986. Sin embargo,
previamente, en casación 4771 de julio de 1991, esta Corte estableció los límites para definir esta
figura, insertada en nuestro sistema jurídico desde el año 1986, afirmando que “no será dosis personal la que ´exceda´
de la cantidad que de modo expreso se señala, tampoco la que aún por debajo del
tope fijado, no se halle destinada al ´propio consumo´, ni la que tenga por
destinación su distribución o venta”.
El literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, define la
dosis personal como “aquella cantidad de
estupefaciente que una persona porta o conserva para su propio consumo. Es
dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20)
gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína
o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de
metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. No es dosis para uso personal,
el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su
distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”.
No obstante incluirse en la legislación
vigente para la época (Ley 30 de 1986), el concepto de dosis personal, de todas
formas su artículo 51 establecía una serie de sanciones consistentes en arresto
y multa, las cuáles variaban según la reincidencia del sujeto, y en caso de
tratarse de una persona drogadicta, se inaplicaba la sanción, procediéndose a
su internación en un establecimiento psiquiátrico o similar por el tiempo
necesario para su recuperación.
En la sentencia C-221/94 la Corte Constitucional
El análisis
de constitucionalidad de los preceptos demandados, se hizo con relación al
artículo 49 de la Carta
que señalaba: "Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad.". Sin
embargo, aludiendo al derecho a la libertad individual y a la consagración del
Estado Colombiano como liberal, señaló que cada persona es libre de cuidar de
su salud sin que pueda constituirse ello en un deber por imposición del Estado,
de allí que la Corte Constitucionalla Ley 30 de 1986, pues al
obligar al drogadicto al internamiento en una institución psiquiátrica o
mental, se estaba interfiriendo indebidamente en un comportamiento que
pertenece al fuero interno del individuo cuando éste, en ejercicio del derecho
a su libre desarrollo de la personalidad, decide entregarse al consumo de
sustancias estupefacientes, señalando la Corporación : “Si
yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo
deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme”, de
donde se concluyó que las normas que consideran el consumo de drogas un delito,
son contrarias a la Constitución
Política.
No se
arribó a la misma conclusión, frente al literal j) del artículo 2º de la
referida ley, en tanto que dicha norma consagraba la incorporación al
ordenamiento jurídico, del concepto de dosis personal, el cual “implica fijar los límites de una actividad
lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el
narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman
socialmente indeseables”.
1.2 Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 que derogó el
Decreto Ley 100 de 1980 y las demás normas que lo modificaban y complementaban,
pero sólo en lo relacionado con la consagración de prohibiciones y mandatos
penales, entre ellas la Ley
30 de 1986, de todas formas se mantuvo el concepto de dosis personal y la
tolerancia frente a su porte en las cantidades permitidas según la sustancia,
de acuerdo con el literal j) del artículo 2º de esta última reglamentación,
pues dicho artículo no constituye una prohibición o precepto de índole penal y
por tanto, no fue objeto de derogación, y además con ocasión de la sentencia C
221 de 1994, se siguió estimando impune un comportamiento de tales
características.
En aplicación del citado precedente, a partir del cual dejó de
considerarse delito el porte de sustancias estupefacientes destinadas para el
consumo personal de acuerdo con las cantidades aludidas en el literal j) del
artículo 2º de la Ley
30 de 1986, la Sala Penalla Corte emitió
varias decisiones en las que no se estimó punible el porte de las sustancias
allí enumeradas, entre ellas la casación 11177 de marzo de 1996, en aplicación
del criterio fijado en la sentencia C-221 de 1994.
Es
más, en recientes pronunciamientos, se ha reiterado que el bien jurídico que
protege el tipo penal consagrado en el artículo 376 del Código Penal, (antes
Ley 30 de 1996), es el de la salud pública, sin embargo también se ha dicho que
se trata de un tipo penal pluriofensivo en el que se busca igualmente la
protección del orden socio-económico, e indirectamente, la administración
pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal,
protección que se enmarca en los comportamientos propios del tráfico de
estupefacientes.
Es el carácter pluriofensivo del
punible en cuestión por lo que el legislador ha establecido distintas medidas
de pena según las cantidades y clase de sustancia, siendo este también el
parámetro para despenalizar la conducta en tratándose de dosis personal, pero
de todas formas reiterando que superándose esos topes de tolerancia se entra en
el terreno del derecho penal.
“En este orden de ideas, considera punible el
transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de
más de 1 gramo
de droga estupefaciente (cocaína), pues este guarismo marca el límite de
permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese
de adictos o de no fármaco dependientes. Con todas las
consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden
elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las
cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica
en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el
legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las
cantidades, en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto
para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del
bien jurídico en orden a su protección” [1].
Es decir, si el porte de la sustancia
es realizado por una persona farmacodependiente en la calidad y cantidad
definida en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la conducta se considera impune
por las razones esgrimidas en la sentencia C 221 de 1994, pero si se superan
los límites definidos como dosis personal, la conducta debe ser sancionada
penalmente con independencia de si se es adicto o no.
El anterior criterio fue reiterado en
casación 23609 de 2007, en la que se resolvió el recurso extraordinario frente
a una condena en la que el procesado había sido capturado en posesión de 5 gramos de cocaína, los
cuales estaban destinados para su personal consumo, la Sala afirmó la antijuricidad
de la conducta apelando a las razones expuestas en la sentencia C 420 de 2002,
concretamente a la pluriofensividad de las conductas descritas en el artículo
376 del Código Penal, entre ellas, a una de las cuales se ajustaba la endilgada
al acusado por llevar consigo una cantidad superior de cocaína a la permitida
como dosis personal.
En casación 28195 de octubre de 2008,
se negó la exclusión de la antijuridicidad de la conducta a un individuo que
fue capturado en posesión de 38.7 gramos de marihuana, pues dadas las
particularidades del caso, era dable concluir que ese estupefaciente no estaba
destinado al consumo personal, sino a su distribución y por tanto, se
concretaba el riesgo para el bien jurídico de la salud pública. No obstante, se
admitió que luego de analizadas las circunstancias particulares de cada caso,
es posible señalar que tal comportamiento carece de relevancia penal, según lo
estipulado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000 (principio de
antijuridicidad material), siempre y cuando se haya demostrado que sólo podía
repercutir en el ámbito de la privacidad de quien consume la sustancia y se
trate de una dosis personal, o que no supere esa cantidad de manera importante.
En
otra decisión[2] en la
que el procesado portaba 1.3 gamos de cocaína superando ligeramente el tope
permitido, la Corporación ,
acudiendo al principio de lesividad como
legitimador y limitador del poder sancionador del Estado, indicó que en relación con el comportamiento
estudiado en esa providencia, no se
requiere de mayores argumentos para advertir que se trata de un porte de
sustancia estupefaciente en pequeña cantidad, la cual de manera escasa
sobrepasó la denominada dosis personal máxima presuntiva, motivo por el
cual concluyó la falta de lesividad de la acción y por tanto que esa conducta
no comportaba la calificación como delito, debiéndose absolver al procesado.
Este mismo criterio fue aplicado en la
casación 29183 de 2008 en un caso en el que el acusado portaba una cantidad de
marihuana que superaba en 9
gramos la dosis permitida y al estar demostrada su
calidad de adicto a esta sustancia, se optó por su absolución por la ausencia
de desvalor de resultado y por la falta de demostración sobre que su
comportamiento estuviera encaminado a interferir en la conducta de otros, es
decir, las particularidades del hecho llevaban a señalar que la acción del
acusado hacía parte de su fuero interno, en donde el Estado no podía intervenir
para obligarlo a preservar su propia salud. Allí se señaló:
“La
tipicidad de la conducta (desvalor de acción), no tiene discusión en este caso,
pues de conformidad con el artículo 376 del Código Penal, incurre en el delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el que sin permiso de
autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,
introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve
consigo, almacene, conserve, elabore, venda ofrezca, adquiera, financie o suministre
a cualquier título droga que produzca dependencia.
Pero, lo que no se demuestra en la actuación
es que los bienes jurídicos tutelados con el tipo penal referido (salud
pública, seguridad pública, orden económico y social), hayan sido afectados con
la posesión de 9,9 gramos
que por encima de la dosis personal tenía en su poder el acusado, de quien se
sabe es un consumidor habitual, un adicto, que no ejecutaba actividades de
distribución o venta del alucinógeno”.
(Subrayado
de la Sala )
Como
ha quedado visto, los límites de ilicitud penal en lo que a porte, tráfico o
fabricación de estupefacientes se refiere, se define así: “cuando se trata de cantidades de drogas ilegales,
comprendidas inclusive dentro del concepto de la dosis personal, destinadas no
al propio consumo sino a la comercialización o, por qué no, a la distribución
gratuita, la conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo
penal protege; lo que no acontece cuando la sustancia (atendiendo obviamente
cantidades insignificantes o no desproporcionadas), está destinada
exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problemas de
dependencia, evento en el que no existe tal incidencia sobre las categorías
jurídicas que el legislador pretende proteger”[3].
1.3
Las referencias jurisprudenciales a las que se ha venido haciendo alusión,
corresponden a situaciones materializadas antes del Acto Legislativo 02 de
diciembre 21 de 2009, a
través del cual se modificó el artículo 49 de la Constitución
Política
“ARTICULO 49. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2
de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo,
establecer las competencias de la
Nación , las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado
integral de su salud y de su comunidad.
El porte y el
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá
medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a
esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo el Estado
dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para
fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos
que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por
consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de
prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor
de la recuperación de los adictos.” (Resaltado
nuestro).
A partir de la modificación de la Carta por vía de acto
legislativo, en la comunidad jurídica surgió la convicción acerca de que el
concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico, ante
la prohibición del consumo y porte de cualquier tipo de sustancia
estupefaciente, de donde ya no sería posible afirmar la impunidad de las
conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades
fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores
a aquellas.
Esta convicción se refuerza con la expedición de la
ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del Código Penal, precepto que
suprimió la excepción de la dosis personal para entrar a penalizar, toda clase
de porte de estupefacientes. Veamos:
“ARTÍCULO 11. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El artículo 376 de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca
al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo,
almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a
cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que
se encuentren contempladas en los cuadros uno[4],
dos[5],
tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos
sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000)
gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de
cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de
derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta
(60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena
será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de
dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites
máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos
de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de
cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos
de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética,
quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de
ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro
(144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Es claro cómo la prohibición del artículo 49
superior se ve materializada y encuentra su desarrollo en la sanción penal para
todo tipo de porte de sustancias alucinógenas prohibidas, sin distinción de si
su destino es para el propio consumo o para el tráfico y distribución. Aceptar
dicha conclusión sería tanto como avalar un procedimiento de carácter
sancionatorio para el enfermo que padece de adicción a sustancias alucinógenas,
y por vía de la pena, el Estado exigirle al individuo el cuidado de su propia
salud, privándolo de su derecho a la libertad de locomoción cuando ha decidido
abandonar la preservación de su salud física y mental, optando por el consumo
de drogas.
Considera la Sala que aún con la prohibición constitucional de
porte y consumo de estupefacientes, el concepto de dosis personal no ha
desaparecido del ordenamiento jurídico, pues el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, no ha sido
derogado, a pesar de las varias normas que se han expedido en orden a tener por
lícito su consumo y ahora por penalizarlo.
Lo que advierte la Sala es un conflicto entre normas de carácter
constitucional, a saber, el artículo 49 que prohíbe el porte y consumo de lo
conocido en nuestra comunidad jurídica como dosis personal, y el artículo 16
que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuya
defensa y efectividad, desde el año 1994, la Corte Constitucional
declaró contraria a la Carta
la norma legal, artículo 51 de la ley 30 de 1986, que sancionaba penalmente a
personas adictas a las drogas enunciadas en el artículo 376.
Dicha pugna debe resolverse de acuerdo con los
parámetros fijados por la propia Corte Constitucional, cuando señaló que “se soluciona el conflicto de normas
mediante un análisis razonable que puede llegar a hacer compatibles ambas
disposiciones, mediante la aplicación preferente de la norma que encarne un
mayor contenido axiológico y que, al mismo tiempo, no sacrifique el núcleo
esencial de la otra disposición”[6]. Y también “las posibles incompatibilidades entre las disposiciones del
mismo rango se resuelven, en principio, con la aplicación de las reglas de la
lógica jurídica tradicional, salvo expresa disposición constitucional en
contrario”[7]
En
aplicación de lo anterior, para la
Sala la norma superior que prohíbe el consumo y porte de
estupefacientes como dosis personal interpretada junto con aquel precepto legal
que establece pena de prisión para esta clase de comportamientos (artículo 376
del Código Penal), implica la anulación del derecho fundamental que consagra el
artículo 16 constitucional, pues se reprime y sanciona con el castigo más
severo (pena de prisión), la decisión de la persona de abandonar el cuidado de
su salud individual, elección que corresponde a su fuero interno y no
trasciende en el menoscabo de los derechos de los otros miembros de la
sociedad, mas allá de un mero reproche moral que de ninguna manera puede
soportar la imposición de una pena.
Como
se expuso al principio de este capítulo, las anteriores razones fueron las
expuestas en su momento por la Corte Constitucional en su sentencia C 221 de
1994, argumentos que continúan vigentes ante la cada día más clara tendencia
del Estado Colombiano de respetar y defender las libertades individuales, de
allí que cualquier norma, así sea también de rango constitucional, que pretenda
sancionar el ejercicio de ese derecho por conductas que puedan resultar
moralmente reprochables, es contraria a la Constitución e impone
del operador judicial interpretar el ordenamiento jurídico conforme a esta
tendencia.
Es decir, a pesar de la reforma
constitucional a través del Acto Legislativo 02 de 2009 y de la modificación
del artículo 376 del Código Penal mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es
posible tener por impunes las conductas de los individuos dirigidas al consumo
de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en
cantidades ligeramente superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el
desarrollo de la Sala
de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia sobre el tema.
Lo
anterior, en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de
estupefacientes encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la
dosis personal, pues éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta,
del bien jurídico de la salud pública, el cual es el que principalmente protege
el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal.
No
puede pasarse por alto que la sanción penal contenida en los artículos 376 y
siguientes de dicho estatuto, es producto del compromiso adquirido por Colombia
a través de la Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas aprobada mediante Ley 67 de agosto 23 de 1993, cuyo
proceso de revisión constitucional se hizo en sentencia C-176 de 1994, la cual
impone a los Estados parte, la tipificación de comportamientos que tengan que
ver con el comercio de estas sustancias, siendo esta su principal finalidad,
más no la sanción para el consumidor, pues dicha cuestión se dejó a reserva de
cada Estado de acuerdo con sus principios constitucionales[8],
siendo lo que se ajusta a nuestro orden interno, aquella posición que propende
por la no sanción del porte de sustancias por parte del adicto para su consumo
en las cantidades fijadas por nuestro legislador, postura sentada desde el año
1994 en la tantas veces mencionada sentencia C 221.
Esta
visión fue el punto de partida para que la Corte Constitucional
En
aquella sentencia, se dejó en claro la conformidad con la Carta de la criminalización
de comportamientos contenidos en ese gran conjunto del tráfico de
estupefacientes:
“En las condiciones expuestas,
si bien a la Corte
no le incumbe la determinación del modelo de política criminal que ha de
adoptar el Estado colombiano en materia de narcotráfico, si advierte que la
penalización del tráfico de estupefacientes no contraría los fundamentos constitucionales
de la imputación penal en cuanto comprende una
gama de conductas que trascienden el fuero interno de la persona y que se
proyectan en una amplia gama de derechos ajenos”[10].
(Resaltado nuestro)
También
cómo la orientación del legislador interno y de la comunidad internacional, no
se dirige hacia el ataque y criminalización del consumidor, sino hacia la
neutralización de conductas que trascienden la esfera individual, para
constituirse en un verdadero peligro para la comunidad que de ninguna manera
pueden ser toleradas.
Las
anteriores razones reafirman la postura de la Corte en torno a cómo es posible dejar impune el
comportamiento del adicto que porta una sustancia para su consumo personal en
la dosis permitida, sin que ello implique renunciar a la efectiva sanción penal
del tráfico de estupefacientes en todas sus modalidades.
2. Caso concreto
Según se
ha expuesto, es posible dejar de sancionar penalmente al consumidor que es
sorprendido en posesión de sustancia estupefaciente en las cantidades conocidas
como dosis personal o las que ligeramente las superen.
Para el
caso de Juan Carlos Vela, la
defensa cumplió con la carga de demostrar su condición de adicto a la marihuana
que fue la sustancia con la que fue sorprendido, a través de la valoración
psicológica hecha por una profesional en la materia, medio de convicción cuya idoneidad y
credibilidad no ha sido desvirtuada a pesar de las críticas lanzadas por la
delegada del Ministerio Público, pues dentro del proceso no se acopió prueba
alguna para concluir que el acusado no es farmacodependiente a este
alucinógeno.
Sin
embargo, mal puede aceptar la
Corte este argumento para disculpar la acción de Juan Carlos Vela al portar marihuana en
una cantidad superior en cuatro a veces la dosis tolerada, pues claramente esta
cuantía, desborda el límite de razonabilidad, no porque se afirme que estaba
destinada a la distribución gratuita por parte del acusado para con los sujetos
que generaron la sospecha de la ciudadanía y la posterior presencia de agentes
de la policía, como lo pretende hacer ver la delegada del Ministerio Público,
pues no concurre medio de convicción para afirmar que ese grupo de personas se
aprestaba a consumir la droga que portaba el procesado, o que éste pretendía
distribuírsela de manera gratuita u onerosa, caso en el cual no habría duda en
torno a la lesividad de la conducta.
La razón
para rechazar el pedimento del casacionista sobre la ausencia de lesividad de
la conducta del procesado, es la que tiene que ver con la presunción que opera
sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden
económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en
poder de droga en una cantidad importante, la cual es definida por el
legislador en el artículo 376, pues si es ostensiblemente superior a lo
definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al
consumo, sino a cualquiera de las
conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal.
El adicto,
si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que
regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad,
cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis personal,
en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del
enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar
libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado,
pues una eventualidad como esa indica en forma legítima a presumir una
destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de
consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis
personal o superados ligeramente.
En tal
medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea
excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido
de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha
implementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades
permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la
falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la
salud pública.
Así las
cosas, el reparo de la defensa sobre la violación directa de la Ley sustancial por falta de
aplicación de la norma que establece el principio de lesividad como uno de los
presupuestos de puniblidad de una conducta típica, artículo 11 del Código
Penal, no está llamado a prosperar, dado que según se ha expuesto, el comportamiento
desplegado por Juan Carlos Vela,
no puede calificarse como el porte de estupefacientes para el consumo de dosis
personal, ante el desborde significativo de la cantidad tolerada, circunstancia
que es suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien
jurídico de la salud pública.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
NO
CASAR la sentencia de segunda instancia proferida contra Juan
Carlos Vela Gómez.
Notifíquese
y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÈ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ
LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Comisión de servicio
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA
DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA
YOLANDA NOVA GARCÌA
Secretaria
[1] Casación 18609 de 2005
[2] Casación 31531 de 2009
[4] En la convención de las Naciones Unidas
Sobre el Tráfico de Drogas de 1961 se referencian como anexo lo cuados I y II
en los cuales se discriminan las sustancias consideradas como prohibidas así:
CuadroI: ácido lisérgico; efredina; ergometrina;
ergotamina; 1-fenil-2propanoa; seudoefredina. Cuadro II: acetona; ácido
antranílico; ácido fenilacético; anhídrico acético; éter etílico; piperidina.
Por su parte en el Convenio de Sustancias Sicotrópicas de 1971 las sustancias
restringidas son: DET; DMHP; LISERGIDA; MESCALINA; PSILOCINA; PSILOCIBINA; STP; DOM; TETRAHIDROCANNABINOLES; ANFETAMINA; DEXANFETAMINA; METANFETAMINA;
METILFENIDATO; FENCICLIDINA; FENMETRACINA; AMOBARBITAL; CICLOBARBITAL;
GLUTETIMIDA;ENTOBARBITAL; SECOBARBITAL; ANFEPRAMONA; BARBITAL;
ETINAMATO; MEPROBAMATO; METACUALONA; METILFENOBARBITAL;
METIPRILONA; FENOBARBITAL; PIPRADROL;SPA.
[6] Sentencia C- 059 de 1993
[7] Sentencia C
593 de 1995
[8] En el artículo 3º de la
Convención , denominado Delitos y Sanciones, su artículo 2º dispone: “A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos
fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las
medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su
derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la
adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el
consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convención
de 1961, en la
Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971” .
[10] Sentencia C- 420 de 2002
