CASACIÓN No. 33254
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta Nº 60
Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil
trece.
Ejecutoriada la decisión del 18 de abril de 2011,
por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor
de DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ, en
contra de la sentencia del 28 de agosto de 2009, dictada por la
Sala Penalla Corte a pronunciarse oficiosamente, en relación
con la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme a lo anunciado
en el referido auto inadmisorio.
I. HECHOS
De acuerdo con la sentencia de segunda instancia,
el día 2 de junio de 2009, en vía pública del barrio Santa Clara de Popayán
(Cauca), a Adriana Lucía Valdez Fernández le fueron hurtados un teléfono
celular y un bolso de su propiedad. Posteriormente, aquélla recibió una llamada
telefónica a su lugar de residencia, por parte de un individuo que se
identificó como ÓSCAR, quien le exigió la suma de $700.000°° para devolverle la
cartera y los objetos personales que en su interior llevaba.
Habiendo pactado el cónyuge de la señora Valdez
Fernández la entrega de $300.000°° en el paradero de buses ubicado sobre la vía
Panamericana, contiguo a la
Nueva EPS , en horas de la noche de esa misma fecha acudió al
lugar DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ, quien luego de solicitarle a aquél la
entrega del dinero y recibir un paquete en donde supuestamente se encontraba el
mismo, fue capturado por agentes del GAULA de la Policía Nacional.
En el operativo se recuperó el bolso con todos los
elementos, salvo el teléfono celular.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
En audiencia
preliminar del 3 de junio de 2009, presidida por el Juez 3° Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía le formuló
imputación a DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ, como autor del delito de extorsión
en la modalidad de tentativa (arts. 27 y 244 del C.P.), cargo aceptado por el
imputado.
A petición del ente
acusador, el señor ANGULO GÓMEZ fue afectado con medida de aseguramiento,
consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 3 de julio de ese
mismo año, por haberse verificado la legalidad de la manifestación de
allanamiento, el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Popayán dictó sentencia, por cuyo medio condenó al acusado a las penas
principales de 8 años de prisión y 400 salarios mínimos legales mensuales de
multa, al tiempo que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
A la hora de
dosificar la sanción penal, la
Jueza expuso, con fundamento en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006, que al
procesado no le asistía el derecho de obtener rebaja de pena por aceptación de
la imputación.
Con ocasión del recurso de apelación interpuesto
por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en
sentencia del 28 de agosto de esa misma anualidad, confirmó el fallo de primer
grado.
El defensor interpuso el recurso extraordinario de
casación, cuya demanda fue inadmitida mediante auto del 18 de abril de 2011.
Empero, advirtiendo la Corte
la posible conculcación de garantías fundamentales, dispuso la necesidad de
revisar oficiosamente la legalidad de la pena impuesta, a lo que a continuación
se procede.
III. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
3.1 De la casación
oficiosa.
El
recurso extraordinario de casación, según el art. 180 de la Ley 906 de 2004, pretende la
efectividad del derecho material, el
respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de
los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.
Acorde
con el art. 183 ídem, la admisión de dicho mecanismo extraordinario de
impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida
presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de
manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Por ello,
según el art. 184, inc. 2° ídem, no será admitido el libelo cuando el
demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle
adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, si se advierte la
irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.
Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos
elementos, la Corte ,
en línea de principio, se abstendrá
de seleccionar la demanda. Sin embargo, a tono con el art. 184, inc. 3° ídem, en
consonancia con la máxima constitucional de prevalencia del derecho sustancial
(art. 228 de la
Constitución ), atendiendo a criterios como los fines de la casación, fundamentación de
los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte deberá superar los
defectos del libelo para decidir de fondo.
Esto, en atención a la mayor amplitud que en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004 se le dio al
recurso extraordinario de casación, como
medio protector de garantías fundamentales, a través del control de constitucionalidad y legalidad de las
sentencias proferidas en segunda instancia.
Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, expuso la Corte Constitucional
7. De otro lado, el recurso extraordinario de
casación procede cuando las sentencias penales de segunda instancia afectan
derechos o garantías fundamentales. Esta
contextualización es compatible con el sentido que se le imprimió al recurso
pues, tratándose de un control constitucional y legal, es evidente que la
legitimidad de la sentencia se supedita al respeto de los derechos y las
garantías fundamentales --tanto
sustanciales como procesales-- que están
en juego en el proceso penal.
Es
decir, si los derechos fundamentales, en tanto ámbitos de afirmación y
realización de la dignidad del hombre y de la democracia participativa y
pluralista, constituyen el fundamento y límite del poder público, incluido el
poder punitivo del Estado; cae de su peso que el respeto de esos derechos
constituye un parámetro de control de los actos de la jurisdicción y,
particularmente, de las sentencias. Por lo tanto, si la casación penal es
hoy un control de constitucionalidad y legalidad de los fallos penales, ese
control pasa, de manera necesaria e ineludible, por la verificación del respeto
de los derechos de esa índole que están en juego en el proceso penal.
En ese contexto, acorde con lo anunciado en
precedencia, la Sala
verificará si las garantías fundamentales que le asisten a DANIEL FERNANDO
ANGULO GÓMEZ fueron vulneradas en la fase de imposición de la pena.
3.2 El derecho penal en el
Estado constitucional y principio de proporcionalidad de la pena.
3.2.1 La pena, a voces del art. 4° del C.P.,
cumple funciones de prevención (general y especial), retribución justa, reinserción social y protección
del condenado. La prevención especial y la reinserción social, agrega la norma,
operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
De
otro lado, del art. 3° ídem se extractan los principios orientadores de la
imposición de la sanción penal, a saber, razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad. Éste
último se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones
que la desarrollan.
Las
máximas de razonabilidad y proporcionalidad, por su parte, son expresión del
entendimiento constitucional del derecho penal, en el marco de un Estado social
y democrático de derecho.
En
efecto, en un Estado constitucional[1]
no sólo se predica la protección de
bienes jurídicos como la principal finalidad
del ius puniendi –propósito a partir
del cual han de comprenderse los fines de la pena--; además, se instituyen barreras de contención a la actividad
punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la
racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición.
Ciertamente, según lo pregona la
jurisprudencia de esta Corte[2], el programa penal de la Constitución[3] dicta que la finalidad de un derecho
penal orientado a la protección de bienes jurídicos es la que mejor se articula
con el Estado social y
democrático de derecho.
Bajo tal comprensión, el fundamento del ius puniendi, encarnado en la función de la pena, estriba en el
cometido de prevención de delitos. Pues, desde la perspectiva social, la
pena representa la ejecución, en concreto, del deber de intervenir activamente
para lograr la realización de los derechos de los ciudadanos, a través del
propósito de lucha contra el crimen. Al respecto, cabe reiterar, la razón
primigenia de un Estado social es la
de cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades[4].
Por consiguiente, sin desatender sus demás
finalidades, la pena adquiere una connotación eminentemente preventiva, dado que se orienta a incidir activamente
en la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de protección a los bienes
jurídicos en cabeza de los asociados. En concordancia con este objetivo,
sostiene Santiago Mir:
El derecho penal en un
Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los
miembros de la sociedad (Estado social), por lo que ha de tender a la
prevención de los delitos, entendidos como aquellos comportamientos que los
ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos, y en la medida en que los
mismos ciudadanos consideren graves tales hechos (Estado democrático). Un tal
derecho penal debe, pues, orientar la función preventiva de la pena
con arreglo a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de
culpabilidad[5].
De esta manera,
hablar de la función preventiva de la pena es entenderla, en una apropiada
conjugación con su carácter retributivo, como una medida de control social
institucional que, por medio de un doble efecto disuasivo, tiende a la
evitación del delito: de un lado, a través de la conminación a la colectividad
para que se abstenga de incurrir en conductas criminales (prevención general);
de otro, mediante la intimidación, corrección y aislamiento del delincuente
(prevención especial), a manera de instrumento pensado para evitar su
reincidencia.
En la prevención general, la pena representa
una amenaza dirigida a los ciudadanos para que se abstengan de incurrir en
delitos, conminación que, de acuerdo con la concepción clásica de Feuerbach,
opera en el momento abstracto de la tipificación legal[6]. Por
ende, tanto la amenaza punitiva como la ejecución de la pena deben producir un
efecto intimidatorio en los autores potenciales para así evitar que lleguen a
delinquir.
Claro está, a partir
del principio democrático, la prevención general no puede fundarse
exclusivamente en su efecto intimidatorio derivado (prevención general
negativa), sino que, apuntando a fortalecer el consenso social, la pena también
debe dirigirse a reforzar en la conciencia colectiva la vigencia del
ordenamiento jurídico (prevención general positiva). Así, la pena tendría la tarea de demostrar
frente a la comunidad la inquebrantabilidad del ordenamiento y, de esta manera,
robustecer la fidelidad jurídica de la población[7].
La prevención
especial, por su parte, tiende a evitar que el delincuente reincida en
comportamientos desviados durante el término de ejecución de la sanción penal.
Ello, por supuesto, debidamente engranado con el propósito de resocialización;
ya que, como lo explica Von Listz, frente a quien transgrede la ley penal la
imposición de la pena ha de servir como camino para la resocialización, lo cual
supone que la protección de bienes jurídicos se materializa mediante la
incidencia de la sanción en la personalidad del delincuente, con la finalidad
de prevenir ulteriores delitos[8].
Por consiguiente, en
un Estado social y democrático, la pena se erige como un mecanismo adecuado
para evitar la lesión de intereses fundamentales para la convivencia social,
derechos o bienes que, por su importancia y necesidad de tutela, ameritan la
protección reforzada del derecho penal. Sobre el particular, en la sentencia
C-565 de 1993, la
Corte Constitucional sostuvo:
El ejercicio del ius punendi en un Estado
democrático no puede desconocer las garantías propias del Estado de Derecho,
esto es, las que giran en torno al principio de la legalidad. Pero al mismo
tiempo, debe añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las
garantías puramente formales y aseguren un servicio real a los ciudadanos. El
Derecho penal en un Estado social y democrático no puede, pues, renunciar a la
misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe
conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las personas
residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la protección
efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la
prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos
que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes jurídicos
fundamentales, en la medida en que los considera graves.
Ahora, de la filosofía del Estado de
derecho, el cual supone, entre otras tantas cosas, la sujeción de las autoridades
al ordenamiento jurídico, el Estado constitucional adopta el principio según el
cual, al ejercer los poderes públicos, han de respetarse ciertos límites que aseguren la salvaguardia de
las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos, barreras
materializadas a través de garantías consustanciales al cometido de defensa del
individuo frente al poder estatal, característico del liberalismo político.
Así, entonces, para que el ejercicio de la
punición siga los cauces trazados por el Estado social y democrático de derecho debe respetar –en los diversos
momentos de la conminación penal: legislativa,
de aplicación judicial y de ejecución[9]-- una
serie de barreras de contención necesarias para garantizar su legítimo
ejercicio. Ello, por cuanto si bien el moderno Estado constitucional garantiza
la libertad de sus miembros mediante la utilización del poder punitivo, también
es verdad que, en contrapartida, concede derechos de defensa frente al propio
Estado que, con la pena, aplica la medida de intervención más fuerte e intensa
de que dispone frente al ámbito de libertad de los ciudadanos[10].
Entre dichas
garantías[11]
ha de destacarse, de cara al asunto sub
exámine, el principio de proporcionalidad[12],
cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el
momento de aplicación judicial de la coerción estatal[13].
3.2.2 Al respecto ha de puntualizarse que, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional[14],
sólo la utilización medida, justa y
ponderada del ius puniendi,
destinado a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los
valores y fines del ordenamiento jurídico.
El
principio constitucional de proporcionalidad –que en materia penal se expresa
en la consigna de prohibición de exceso--, según la sentencia C-070 de 1996, ha sido extraído
jurisprudencialmente de los arts. 1° (Estado social de derecho); 2° (principio
de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ); 5°
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona); 6º
(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas); 11
(prohibición de la pena de muerte); 12 (proscripción de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes); 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución
(proporcionalidad de las medidas excepcionales).
De la vigencia de
dicho principio se desprende, de un lado, que en el proceso de criminalización
de conductas el Estado ha de acudir al principio de necesidad, con miras a
evitar la penalización de comportamientos cuando tenga otros medios menos
lesivos para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar.
De otra parte, al
momento de la determinación de la
consecuencia penal, el legislador se halla limitado a la fijación de una
pena proporcionada, sin que pueda excederse en la potestad de
configuración punitiva. Tal garantía para el ciudadano implica, entonces, que
no se puede castigar más allá de la gravedad del delito, trazándose de esta
manera un límite a las finalidades preventivas y encauzando la retribución a
senderos respetuosos de la justicia y la dignidad humana.
En términos simples,
la proporcionalidad implica correlación entre la magnitud de la pena y la
gravedad del delito. Así, el derecho penal dentro de un Estado catalogado como
constitucional y democrático ha de ajustar la gravedad de las penas a la
trascendencia social de los hechos delictivos. En consecuencia, exigir
proporción entre delitos y penas significa que la dureza de aquéllas no ha de
exceder la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado[15].
En consonancia con
las anteriores premisas, sin desconocer la amplia potestad de configuración
legislativa en materia de ius puniendi,
la jurisprudencia reconoce en el principio de
proporcionalidad de la pena un referente necesario a la hora de evaluar
la legitimidad de las disposiciones penales. Al respecto, se lee en la
sentencia C-581/01:
Si
bien el legislador, quien actúa en representación del Estado en cuya cabeza
está radicado el ius puniendi, puede señalar, de acuerdo con una
política criminal preestablecida, como punibles determinados comportamientos
que considera nocivos para la vida social y fijar las sanciones o consecuencias
jurídicas que de su incursión se derivan,
esa potestad no es absoluta pues encuentra límites en los principios,
valores y demás normas constitucionales que está obligado a respetar.
Desde esa perspectiva, la desproporción y la evidente
carencia de razonabilidad en la fijación legislativa de las penas, las
tornan ilegítimas[16].
Tal aserto es desarrollado in extenso en la sentencia C-647 de 2001, en los siguientes
términos:
Mediante
la pena y en virtud de la definición legal, el Estado le impone a una persona
determinada la carga de soportar una privación o disminución de bienes
jurídicos que, de otra manera permanecerían intangibles frente a la acción
estatal. Ello ocurre, desde luego, con las limitaciones que señalen la Constitución , la
dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos humanos.
Si
bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las
penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede
acudirse como último recurso, pues el derecho penal en un Estado democrático
sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad
para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de
su gravedad, la cual es cambiante conforme a las circunstancias sociales,
políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento
determinado.
De lo expuesto deviene entonces, como obligado
corolario que la pena, para tener legitimidad en un Estado democrático, además
de ser definida por la ley, ha de ser necesariamente justa, lo que indica
que, en ningún caso puede el Estado imponer penas desproporcionadas,
innecesarias o inútiles, asunto éste que encuentra en Colombia apoyo constitucional en el
artículo 2° de la Carta
que entre otros fines asigna al Estado el de asegurar la “convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Como
quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que
haya una adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con
ella, habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de
suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta
de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e
individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados
por aquel, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de
lugar, así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo
cual constituye el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal.
Bien se ve, conforme a lo hasta aquí acotado, que
el respeto al principio de proporcionalidad
de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume, junto al
de la legalidad de aquélla[17], la
connotación de garantía fundamental.
3.3 Componentes del
principio de proporcionalidad y su aplicación en la limitación del ius puniendi.
Como se venía diciendo, son parámetros
constitucionales los que, a manera de postulados de limitación, han de orientar
el diseño y aplicación de las normas penales. En ese marco, la máxima de
proporcionalidad es uno de los criterios esenciales para determinar la
legitimidad de tales disposiciones normativas, tanto desde la óptica de su
existencia como en la determinación de las consecuencias punitivas.
Ciertamente, la connotación democrática del Estado
constitucional impide afirmar que la legitimidad del ius puniendi estriba únicamente en la mera voluntad legislativa. Ello atenta, inclusive, contra la noción
misma de Estado de derecho, cuyo propósito se arraiga en la limitación de la
arbitrariedad en el desempeño del poder, a fin de garantizar el ejercicio de
las libertades ciudadanas, que encuentran expresión en los derechos
fundamentales.
Sobre el particular, la jurisprudencia
constitucional expresa[18]:
Ahora
bien, en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe
actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser
explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por voluntad
expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP art. 11),
destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como someter a
cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del
Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del
Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un
orden justo (CP art. 2). La
dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte
velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
[…]
El
Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer
orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración
del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia
de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos
tutelados. El Constituyente erigió los derechos fundamentales en límites
sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y
ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y
libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.
[…]
En
consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados
exclusivamente a la voluntad democrática.
La Constitución
impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del
principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la
relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos.
En la misma dirección, en la sentencia C-939 de
2002, la Corte
Constitucional enfatizó en que la libertad de configuración
legislativa en asuntos penales encuentra restricción en los deberes de observar
la estricta legalidad, respetar los derechos fundamentales y sujetarse a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa ocasión, textualmente
adujo dicha Colegiatura:
6.
En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el
ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales,
tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que
desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger
bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo
mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se
indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva.
Ya en lo concerniente al principio de
proporcionalidad, expone Bernal Pulido[19]:
En su dimensión de derechos de defensa, la libertad
general de acción y los demás derechos fundamentales prohíben que las medidas
que adopte el legislador penal --la tipificación de los delitos y la
fijación de las penas--
sean excesivas. Lo excesivo no es algo que pueda ser determinado en abstracto,
sino en el caso concreto, habida cuenta de la protección que exijan para sí los
bienes jurídicos que las leyes penales garantizan. El principio de
proporcionalidad, en su variante de la interdicción del exceso, es el criterio
para controlar la constitucionalidad de la ley en el marco de estas relaciones,
siempre desde el punto de vista de la afectación del derecho de defensa
respectivo.
De esta manera, la libertad individual, en tanto
prerrogativa ius fundamental, sólo
puede restringirse con miras a la protección de otros intereses del mismo
linaje, sin superar la prohibición de exceso –encarnada en la proporcionalidad
de la pena--. Para tal efecto, ha de acudirse a los componentes metodológicos
de ponderación consustanciales al principio de proporcionalidad, a saber:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[20].
Resumidamente, el primero de dichos subprincipios se refiere
a que la medida conduzca o favorezca la obtención de un fin legítimo perseguido
por el Estado; la necesidad, supone la inexistencia de otros medios
alternativos aptos para alcanzar el propósito propuesto y que sean más benignos
con el derecho afectado; en tanto que el último de los mencionados
subprincipios exige emprender una ponderación de bienes entre la gravedad o la
intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por una parte, y por
otra, el peso de las razones que lo justifican[21].
Cabe reiterar, por último, que la proporcionalidad, a través
de los referidos componentes, encuentra aplicación como herramienta de control sobre las medidas punitivas, no sólo en el
plano normativo --concerniente a la protección penal propiamente dicha y a la
medida de la pena con la que se amenaza--; también, en la fase de imposición de la sanción, según lo
dicta el art. 3° del C.P.
3.4 Implicaciones de los aumentos de pena carentes de justificación.
Profundizando en la comprensión constitucional del
derecho penal, ha de recordarse que el Estado de derecho, como reacción contra
el absolutismo, implica el control del ejercicio arbitrario del poder, mediante
la sujeción al principio de legalidad; a su turno, la democracia conlleva la
deliberación y discusión de las decisiones políticas. De ello se sigue, pues,
que la legitimidad de una disposición normativa también depende de la apropiada
deliberación de las razones que la fundamentan, bajo los parámetros que
establece el ordenamiento jurídico.
Sobre este último particular, se lee en la
sentencia C-816 de 2004:
Y es que en una democracia constitucional como la
colombiana, que es esencialmente pluralista, la validez de una decisión
mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya sido adoptada por una mayoría
sino además en que ésta haya sido públicamente
deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para
justificar dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por
la ciudadanía y que, además, las minorías hayan podido participar en dichos
debates y sus derechos hayan sido respetados. Por consiguiente, para esta
concepción, la democracia no es la tiranía de las mayorías, pues los derechos
de las minorías deben ser respetados y protegidos. Además, en la democracia
constitucional, las decisiones colectivas deben ser deliberadas en público pues
de esa manera se logran decisiones más racionales, justas e imparciales. El
proceso legislativo no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de
preferencias o que simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones
ocultas sino que debe constituirse en una deliberación pública, en la cual los
representantes de los ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que
los eligieron, sin embargo discuten
públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión que puede
adoptarse en un determinado punto.
De allí que la jurisprudencia le confiera a la fundamentación
de las iniciativas legislativas un importante papel en el control del
proceso de formación de la ley[22].
Aplicando lo hasta ahora expuesto al concreto
momento de fijación legislativa de la pena, en
eventos de incrementos punitivos posteriores a la tipificación inicial,
para la Sala es
claro que la agravación de la consecuencia penal establecida en un primer
momento en la creación del tipo, requiere un análisis de proporcionalidad
independiente y regido por parámetros diversos a los aplicados al nacimiento de
la respectiva disposición normativa.
En efecto, tratándose de la modificación de la
norma jurídico penal para incrementar los límites de su componente
sancionatorio, el aumento de pena, en sí
mismo, representa una medida de
política criminal que, además de impactar negativamente el derecho fundamental
a la libertad personal, implica una adición
a las valoraciones concernientes a la correlación entre la gravedad del delito
y la pena.
Ese plus
de ninguna manera podría estar cobijado por los fundamentos legitimantes de la
creación originaria del tipo penal. No. Tal aditamento,
por cuyo medio se intensifica la incidencia negativa en los derechos
fundamentales, reclama legitimidad desde la óptica del principio de
proporcionalidad; lo contrario devendría en arbitrariedad legislativa, por
cuanto se admitiría la existencia de márgenes de castigo carentes de
justificación, emanados de la simple voluntad del legislador.
Tal comprensión, subráyase, es del todo compatible
con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional
[…] las normas penales se
caracterizan precisamente porque a un supuesto de hecho adscriben una sanción
consistente en una pena o en una medida de seguridad, según el caso. De allí que al introducir una modificación a
la pena se esté variando el contenido de la norma penal pues se está alterando
la naturaleza o la intensidad de la respuesta que el Estado da al delito con
fines de prevención y resocialización. Esa
variación en la naturaleza o en la intensidad de la pena plantea la
reconsideración de los presupuestos político-criminales valorados por el
legislador penal y es jurídicamente relevante en cuanto la pena, al
lado del delito, es una institución nuclear del derecho penal que comporta la
legítima privación o restricción de derechos a que se somete a quien ha sido
encontrado responsable de una conducta punible.
De lo anterior se sigue una importante conclusión,
del todo relevante para el análisis del caso en concreto: el aumento injustificado de
penas deviene en una medida arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de
proporcionalidad. Pues, de una parte, se trataría de una determinación
excesiva por ausencia de idoneidad, en tanto la falta de justificación impide
el emprendimiento de un juicio de vinculación entre medios y fines; de otra,
también se atentaría contra el valor justicia --integrado por los conceptos de proporcionalidad, alteridad e igualdad[23] y
referente obligatorio de la función retributiva de la pena--, el cual, estando consignado en el preámbulo y los arts. 2° y 230 de la Constitución ,
adquiere signo normativo condicionante de la interpretación del ordenamiento
infraconstitucional.
Además, si se admitiese un incremento punitivo
infundado, resultaría nugatoria la dignidad humana, ya que, desconociendo que
ésta implica concebir al hombre como un fin en sí mismo[24]; y, entonces, pregonar el irrestricto
respeto por su autonomía e identidad como persona, el derecho se
entronizaría como un objeto autojustificable,
perdiendo la dignidad su razón de ser como fundamento antropológico del
Estado constitucional.
En síntesis, la
articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el
principio de proporcionalidad en la determinación e imposición de la pena
ostenta la condición de garantía fundamental. Por ende, su vulneración comporta
arbitrariedad, bien en la respectiva disposición penal, bien en la fijación de
la consecuencia punitiva. En ese contexto, sin dudarlo, un aumento de
penas inmotivado o carente de fundamento
resulta opuesto al entendimiento constitucional del derecho penal.
A partir de tales
premisas, la Sala
analizará si en el asunto bajo examen se vulneró el principio de
proporcionalidad de la pena.
3.5 Actual
situación punitiva del delito de extorsión, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000.
3.5.1 Con la expedición del actual Código
Penal, el delito de extorsión fue regulado en el art. 244 en los siguientes
términos: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con
el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, incurrirá
en prisión de ocho a quince años”.
Mediante el art. 5° de la Ley 733 de 2002 --por medio
de la cual se
dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y
extorsión y se expiden otras disposiciones--,
la norma fue modificada
en el sentido de aumentar la pena de prisión e incluir la de multa: “El
que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de
obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para
sí o para un tercero, incurrirá en prisión
de doce a dieciséis años y multa
de seiscientos a mil doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La justificación del
aludido incremento punitivo se encuentra en la exposición de motivos del
Proyecto de Ley N° 76 de 2001 Cámara –publicado en la
Gaceta N
Con
la expedición del nuevo código penal las sanciones para las conductas punibles
de secuestro, extorsión y conexos fueron disminuidas en relación con las
normatividades antes relacionadas. Sin embargo, tales conductas siguen
consolidándose como una verdadera industria y un negocio de gran rentabilidad
para los grupos subversivos, narcotraficantes y delincuencia común,
complicándose aún más la preocupante situación con la práctica de esta
modalidad delictiva por parte de los mal llamados paramilitares.
Actualmente
la principal motivación que guía los secuestros y las extorsiones, es de tipo
económico, convirtiendo a las personas en objetos de comercio o en mercancías,
afectando entre otros bienes, la vida, la
libertad y la dignidad de los seres humanos, que sólo tienen valor para los
delincuentes, siempre que puedan representar una retribución económica,
beneficio o utilidad, conductas estremecedoras que se convierten en execrables,
originando en la sociedad repudio y clamor por una mayor severidad en las
sanciones, que sean consecuentes
con su gravedad, y por una real efectividad de las funciones de la pena de
prevención general y especial, retribución y reinserción social.
[…]
De
otra parte, siendo una realidad el
incremento de los delitos de secuestro, extorsión y conexos, también lo es que
no todos los casos son de conocimiento de las autoridades, cuya consecuencia es
la impunidad, por lo cual es forzoso concluir que estos fenómenos se encuentran
subestimados.
Se
suma a lo anterior que los actores armados del conflicto que vive Colombia,
especialmente los grupos guerrilleros y paramilitares, están optando por
realizar secuestros masivos de personas que se transportan por vía terrestre,
marítima y aérea, como se ha venido observando, víctimas pertenecientes a la
sociedad civil, utilizándolos primero como escudos humanos, para dificultar la
reacción de las autoridades legítimamente constituidas, y luego, exigiendo el
pago de rescates o la entrega de bienes por la libertad de los secuestrados,
desconociendo las normas del Derecho Internacional Humanitario y de los
Derechos Humanos, que prohíben dichas prácticas.
Es
evidente que no solamente son víctimas del flagelo de la extorsión y el
secuestro, las personas dedicadas a actividades económicas como la ganadería,
la agricultura, la industria y el comercio, sino que en forma indiscriminada se
elige a cualquier persona; así la
población civil convive con el temor permanente de ser víctima de tan dolorosas
y repudiables conductas, lo que ha afectado y puesto en peligro la existencia y
la convivencia nacional, trayendo consecuencias devastadoras para el país.
[…]
En
consecuencia, se requiere la
consagración de disposiciones que permitan prevenir y sancionar ejemplarmente
estos comportamientos que afectan derechos prevalentes para el interés social,
que surge como consecuencia de la obligación de las autoridades como
representantes del Estado y de la sociedad de proteger a todos los habitantes
del territorio nacional.
[…]
No
se puede perder de vista que el incremento de delitos de semejante gravedad
cometidos contra derechos esenciales del ser humano, tales como la vida, la
libertad, la dignidad, la convivencia pacífica, la familia, la intimidad, y que
el secuestro y la extorsión, o sus solas amenazas, perturban la convivencia ciudadana, afectando la estabilidad de las
instituciones y la seguridad del Estado, razones por las cuales es deber de las
autoridades, dentro de la concepción del Estado Social de Derecho y dada la
importancia que a los derechos fundamentales otorga la Carta Política , el establecimiento de una pena
consecuente, y ante todo de un tratamiento punitivo aleccionador y preventivo,
aplicando las más rígidas sanciones con objeto de que produzcan un impacto que
sea acorde con la magnitud de las conductas punibles cometidas y con la
prevalencia de los bienes jurídicos vulnerados.
Ahora, si bien dicho
incremento punitivo, en concreto, no ha sido examinado en su
constitucionalidad, en la sentencia C-762/02, la Corte Constitucional
5.6.
Si el legislador, en desarrollo de una política criminal preestablecida, ha
optado por otorgar un tratamiento represivo más severo para delitos como el
terrorismo, el secuestro, la extorsión y, en fin, para todos aquellos que a su
juicio causan un mayor impacto y daño a la comunidad, es completamente legítimo
que procure que sus autores sean objeto de los mayores cuidados, buscando con
ello dar un estricto cumplimiento al reproche social impuesto para este tipo de
conductas, y al restablecimiento de la tranquilidad, la seguridad y la
confianza en las autoridades que, a su vez, tienen el compromiso ineludible de
proteger y garantizar el ejercicio de los derechos ciudadanos (C.P. art. 2°).
3.5.2 Con posterioridad, el art. 14 de la Ley 890 de 2004 –por medio de
la cual se modificó y adicionó el Código Penal--, a través de un aumento genérico
de penas para los tipos penales contenidos en la parte especial del Código
Penal, agravó los límites punitivos fijados por el art. 5° de la Ley 733 de 2002.
El mencionado precepto
dispone: “Las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la
Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera
parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de
esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena
privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido
en el artículo 2° de la presente ley…”.
Tal
incremento punitivo, como se verá, echa raíces en la implementación del esquema
procesal penal introducido mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002, cuyo
art. 4° facultó a la Comisión Redactora
Así
se desprende tanto de los motivos expuestos en los Proyectos de Ley Estatutaria
N° 01/2003 Senado y 251/2004 Cámara como de las discusiones llevadas a cabo en
el marco del proceso legislativo.
Efectivamente,
según se advierte en la Gaceta
del Congreso N° 345 de 2003, donde se publicó el Proyecto de Ley Estatutaria N°
01/2003, el art. 48 contemplaba un aumento generalizado de penas de prisión en
los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal, propuesto
en función de los siguientes argumentos:
El
artículo cuarto transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002 facultó a la Comisión Constitucional
Redactora para expedir, modificar o adicionar el Código Penal en aquello relacionado con el nuevo
sistema.
La
reciente reforma al Código Penal, que entró en vigencia a partir del 24 de
julio de 2001, exigía de la
Comisión un cuidadoso y equilibrado estudio, pues si bien con
la Ley 599 de
2000 se había logrado la adecuación de la normatividad penal al bloque de constitucionalidad,
también se avanzó hacia un derecho penal de bases más sólidas y modernas que en
este momento está siendo desarrollado por los funcionarios judiciales, en
general, y especialmente por la doctrina, creándose una "nueva escuela" de pensamiento basada en la Constitución Política ,
en los instrumentos internacionales y en la jurisprudencia, con sólidas raíces en la ciencia y en
la vivencia de nuestro país. […]
Así,
en ejercicio de un verdadero equilibrio, se unieron el reconocimiento por la tarea
emprendida hace dos años y la necesidad de velar por el cumplimiento de
protección a la sociedad colombiana, con la adopción de normas que de manera
estricta pero respetuosa del mandato constitucional, permitan el cumplimiento
de los fines de la pena, como son la prevención general, la retribución justa,
la prevención especial, la reinserción social y la protección del condenado. […]
Atendiendo los
fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y
preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los
acusados, se modificaron las penas y se dejó como límite la duración máxima de
sesenta años de prisión, excepcionalmente, para los casos de concurso y, en
general, de cincuenta años.
De
esta manera, desde los antecedentes más remotos de la Ley 890 de 2004, fácil se
advierte que el propósito asignado al aumento generalizado de penas, hoy
concretado en su art. 14, surgió como
medio idóneo para permitir la aplicación de acuerdos y negociaciones.
Luego
de haberse presentado la ponencia para primer debate, en la cual los referidos
aumentos de penas figuraban individualizados frente a cada tipo penal (art. 10)[25], la Comisión Primera
del Senado[26]
modificó la propuesta de efectuar los incrementos de manera singularizada, para
acoger una fórmula en la que aquéllos habrían de aplicarse a la totalidad de
delitos consagrados en la parte especial del Código Penal.
Así,
entonces, el mencionado art. 10 quedó del siguiente tenor:
Las penas de
prisión previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del
Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el
máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá
respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos
penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley…[27].
A
la hora de efectuar dicha modificación, en el informe de ponencia para segundo
debate se enfatizó en que las reformas al Código Penal se fundamentan en el
propósito de acompasar las disposiciones sustanciales con la estructura del
esquema procesal previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002. Al respecto, se
lee en el aludido documento:
El
citado texto del artículo 4° del Acto legislativo 003 de 2002 señala con
claridad que la modificación y adición de los cuerpos normativos
correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de
justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de
Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía , tienen
el propósito
exclusivo
de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal
y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración por parte
del Congreso deben guardar relación
directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que
permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio.
En
ese contexto, ya en lo alusivo al aumento de penas, la Comisión de Ponentes
planteó:
Por
las anteriores razones, se hace necesario replantear el modelo de aumento de
penas del proyecto. Para el efecto, la Comisión de Ponentes ha considerado que deben
eliminarse las penas específicas de los delitos que fueron listados en forma
separada de la regla general. Así, se propone un aumento general de penas mínimas
y máximas para mantener una proporcionalidad razonable entre la sanción
correspondiente a estos delitos y la del resto de conductas contempladas en el
Código Penal. Esta modificación exige, en todo caso, que se adicione el
texto del artículo respectivo con una disposición que establezca que en los
delitos en los que se aplica la pena más alta de prisión contemplada hoy en el
código 40 años, se tendrá como pena máxima el nuevo límite de 50 años, y no el
de 60 años que se obtendría al aumentar el máximo de acuerdo con la regla
general. Esta disposición cubrirá, en consecuencia, las conductas de genocidio,
homicidio agravado, homicidio en persona protegida, toma de rehenes,
desaparición forzada agravada y secuestro extorsivo agravado. Una pena superior
a cincuenta años procedería, entonces, solo en los casos de concurso de hechos
punibles tal y como ha quedado dicho.
Desde
entonces, la referida redacción se mantuvo en los mismos términos[28], al
tiempo que, en el transcurso de los debates, las células legislativas
mantuvieron consciencia sobre la naturaleza instrumental del aumento de penas,
en referencia a la aplicación de un esquema procesal contentivo de mecanismos
de justicia premial. De tal suerte, en el informe de ponentes de la Comisión Primerala Cámara
de Representantes, de cara al primer debate en esa Corporación --tercero en el
trámite legislativo-- se expuso:
Así pues, el texto aprobado por el Senado está
conformado, por una parte, por una serie de disposiciones relativas a la
dosificación de la pena, por otra parte a la creación de nuevos tipos penales o
a la modificación o adición de los existentes, y en tercer lugar por la
modificación parcial de las disposiciones vigentes sobre la libertad
condicional y suspensión de la ejecución condicional de la pena.
El primer grupo de normas, que corresponde a
los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 9°, está
ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal de rebaja de penas y
colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra
a la Fiscalía ,
de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la
gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con
la nueva estructura del proceso penal[29].
Finalmente,
luego de las respectivas conciliaciones[30], se
expidió la Ley
890, promulgada en el Diario Oficial N° 45.602 del 7 de julio de 2004, en la
cual se incorporó el actual art. 14, transcrito anteriormente.
Bien
se ve, con base en la anterior reseña, que el plurimencionado aumento de penas
se justificó bajo un único supuesto:
potencializar la aplicación de los acuerdos, negociaciones y allanamientos, a
fin de mantener los márgenes de proporcionalidad estimados por el legislador al
expedir el Código Penal.
Así,
el Estado le otorgó a la
Fiscalía un margen de movilidad, en términos de rebajas
punitivas, para ofrecer acuerdos y estimular las aceptaciones de cargos.
Empero, a fin de mantener, o si se quiere, actualizar
las valoraciones referentes a los límites punitivos implementados en el Código
Penal, se incrementaron las penas con el propósito de preservar la
proporcionalidad con la gravedad de los delitos y no incurrir, de esa forma, en
eficacia procesal, pero con protección deficiente desde la óptica del derecho
penal sustancial y las exigencias constitucionales.
Esa
comprensión, valga resaltar, ha sido acogida y ratificada por la Sala en varios
pronunciamientos. Por ejemplo, en la sentencia del 1° de junio de 2006, dictada
dentro del proceso radicado con el N° 24.890, esta Corporación puntualizó:
Para
llegar a tal conclusión, la Sala
examinó el contenido de los debates que precedieron a la aprobación de la Ley 890 de 2004 al interior
del Congreso de la República
(Proyecto de Ley número 251 de 2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), en donde se
concluyó fundamentalmente que por virtud
de los mecanismos de negociación y
preacuerdos estipulados en el nuevo sistema, resultaba indispensable incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 para permitir
un “margen de maniobra a la Fiscalía ” e imponer penas que “guarden
proporción con la gravedad de los hechos”.
En sentencia de 21 de marzo de 2007, proferida
dentro del proceso No. 26.065[31], la Sala expuso que, “como
la razón de ser del aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar los mecanismos de allanamientos y
acuerdos que surgen de la implementación del denominado sistema penal
acusatorio de la Ley
906 del mismo año, su aplicación queda supeditada a la vigencia gradual de
éste”.
En consonancia con tales premisas, ejerciendo su función de juez de
aforados constitucionales, la
Corte clarificó que a los congresistas responsables
penalmente no les resultan aplicables las penas con el incremento del art. 14
de la Ley 890 de
2004, por cuanto su juzgamiento se adelanta bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000[32]. En
función de dicha tesis, se efectuaron las siguientes consideraciones:
Tales decisiones conllevan ni más ni menos a
la ruptura de una línea de pensamiento que el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, en su función unificadora de la jurisprudencia se
ve obligada a recoger en esta oportunidad, reafirmando
el criterio de que la ley 890 de 2004 tiene una causa común y está ligada en su
origen y discurrir con la ley 906 de 2004, por manera que el incremento
punitivo de su artículo 14, sólo se justifica en cuanto se trate de un
sistema procesal premial que prevé instituciones propias como el principio de
oportunidad, negociaciones, preacuerdos
y las reducciones de penas por allanamiento a cargos.
Desde esta perspectiva, el incremento del quantum punitivo previsto en
el artículo 14 de la ley 890 de 2004, no aplica al trámite especial para
aforados de la ley 600 de 2000, en cuanto desconoce el querer y voluntad del
legislador en punto a la distinción de dos procedimientos que sólo son
compatibles cuando medie el principio de favorabilidad, sin que existan en esta
oportunidad motivos poderosos para variar la doctrina jurisprudencial
reiterada, sobre la imposibilidad de aplicar el sistema general de agravación
punitiva del citado precepto, a casos rituados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, sin importar
la condición del procesado.
Todas estas referencias al art. 14 de la Ley 890 de 2004, destaca la Corte , tienen lugar por
cuanto, como a continuación se verá, inciden en la determinación de las
consecuencias punitivas del delito de extorsión, con referencia al cual el
legislador prohibió, entre otros beneficios y subrogados, la concesión de
rebajas de pena por aceptación de cargos.
3.5.3 En
efecto, el art. 26 de la Ley
1121 de 2006, por medio de la cual se dictaron normas
para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo, preceptúa:
Cuando
se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro
extorsivo, extorsión y conexos, no
procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada[33]
y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución
condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad
condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión,
ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código
de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.
Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional
Sobre el particular, se lee en la sentencia C-073
de 2010:
Finalmente,
la Corte
precisa que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa
al momento de diseñar el proceso penal, y por ende, de conceder o negar
determinados beneficios o subrogados penales. Lo anterior por cuanto no existen
criterios objetivos que le permitan
al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un
tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión
que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador
quien, atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad,
determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas[34]. En
efecto, el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de
configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y
sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el
análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de
las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales
no puede apropiarse el juez constitucional.
En consonancia con tal postura, la jurisprudencia
especializada ha venido entendiendo que las rebajas de pena por allanamiento a
cargos o preacuerdo, reguladas en la
Ley 906 de 2004, no tienen cabida para los delitos de
terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y
conexos, en virtud de la prohibición contenida en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006[35].
En ese contexto, la Sala inicialmente entendió que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 dejó de ser
aplicable a partir de la entrada en vigencia de las Leyes 890 y 906 de 2004,
por haber operado una derogatoria tácita; así lo reconoció al admitir que[36]:
Con
la entrada en vigencia de las Leyes 890 y 906 de 2004, a través de las
cuales el legislador modificó el Código Penal e implementó el sistema de
enjuiciamiento oral en materia penal, respectivamente, la Corte concluyó que había
operado una derogatoria tácita de la norma en mención, y por ende, de las
prohibiciones consagradas en ellas, luego de analizar las enmiendas que las
nuevas disposiciones introdujeron a algunos de los institutos mencionados en
ella y de examinar la compatibilidad de las referidas prohibiciones con la filosofía del nuevo sistema.
En
síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 no son
aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo,
terrorismo y conexos cometidos a partir del primero de enero de 2005, en los
Distritos en los que rige a plenitud la
Ley 906 de 2004 […]
Esta hermenéutica la sostuvo la Corte durante algún tiempo[37],
hasta cuando la Ley
1121 de 2006 reprodujo en su mayoría el texto del art. 11 de la Ley 733 de 2002. Por ende, la Sala admitió que las
prohibiciones mencionadas en la
Ley 1121 operaban para los delitos de terrorismo,
financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos cometidos
en su vigencia, sin importar el sistema procesal que rigiera la actuación, pues
imperaba tanto para procesos regidos por la Ley 600 de 2000 como para asuntos gobernados por la Ley 906 de 2004. Esto, en
atención a que, habiendo sido reproducida la norma, la misma suerte debía
correr la forma en que tal precepto se aplicaba.
A ese
respecto, en la sentencia del 29 de julio de 2008, proferida dentro del proceso
radicado con el N° 29.788, se asevera:
Es decir, siendo consecuente con los principios que
rigen la Ley 906 de
2004, la Sala
consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba
incongruente con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que,
ello sería así, salvo que el legislador
optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto normativo con
fundamento en razones de política criminal.
Desde
entonces se viene considerando que, como quiera que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue reiterado por el Legislador
en el art. 26 de la Ley
1121 de 2006 por razones de política
criminal[38],
la prohibición de rebaja de pena por aceptación unilateral o negociada de
cargos para los procesos rituados por la
Ley 906 de 2004 es improcedente por expresa prohibición
legal.
3.5.4 Recapitulando, la actual punibilidad del delito de extorsión está determinada a
partir de la tipificación inicial del Código Penal, junto a los aumentos de
penas, específico y genérico, de que tratan los arts. 5° de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004,
respectivamente, sin que procedan rebajas por allanamiento o preacuerdos, en
virtud del art. 26 de la Ley
1121 de 2006.
Esa
comprensión, según se expondrá enseguida, habrá de modificarse --impactando
también lo concerniente a los delitos de terrorismo, financiación del
terrorismo, secuestro extorsivo y conexos--, bajo el postulado según el cual la Corte Supremala Ley 169 de 1896, en consonancia
con los precedentes constitucionales[39] y
especializados[40]
pertinentes.
3.6 Caso concreto.
Pues bien, a partir de la reseña normativa y
jurisprudencial efectuada en el acápite inmediatamente anterior, la Sala reitera que el aumento
genérico de penas incorporado al ordenamiento jurídico a través del art. 14 de la Ley 890 de 2004, únicamente
encuentra justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de los
allanamientos o preacuerdos, regulados
en la Ley 906 de
2004.
Las disminuciones de pena a las que se llegaría por
la aplicación de tales mecanismos de justicia premial justificó que el legislador, desde la óptica del principio de
proporcionalidad, ajustara los límites punitivos a fin de mantener la
consonancia entre la gravedad de los delitos y las consecuentes penas, conforme
a lo estimado a la hora de expedir el Código Penal y sus respectivas reformas.
De otro lado, el art. 14 de la Ley 890 de 2004, como lo
declaró la sentencia C-238 de 2005, se ajusta a la Constitución ,
apreciación que, salvo las precisiones
que a continuación se realizarán, esta Corte comparte; pues habiendo
examinado los antecedentes de la
Ley , encuentra que, en
su momento, en el concreto ejercicio de fijación de las sanciones punitivas
el legislador justificó la necesidad de la medida en términos de política
criminal, con respeto a los límites dictados por el principio de
proporcionalidad.
No
obstante, a la hora de conjugar su
aplicación con la prohibición de descuentos punitivos, incorporada a través
del art. 26 de la Ley
1121 de 2006, salta a la vista la vulneración del principio de proporcionalidad
de la pena.
En
efecto, al vincular la norma con la realidad que en la actualidad pretende regular, se presenta la siguiente
situación: el fundamento del aumento genérico de penas estriba en la aplicación
de beneficios punitivos por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 impide
cualquier forma de rebaja, tanto por allanamiento como por preacuerdo.
Bajo
ese panorama, pese a admitirse la legitimidad de la prohibición de descuentos
punitivos (art. 26 de la Ley
1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en lo procesal[41],
salta a la vista una inocultable y nefasta consecuencia, a saber, el decaimiento de la justificación del
aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004 o, lo que es
lo mismo, la desaparición de los fundamentos del plurimencionado incremento
punitivo.
Esa
consecuencia implica, pues, afirmar que en relación con los delitos enlistados
en el art. 26 de la Ley
1121 de 2006 –en eventos cuyo juzgamiento se gobierna por la Ley 906 de 2004--, el aumento
de penas de la Ley
890 se ofrece injustificado en la
actualidad, en tanto el legislador únicamente lo motivó en las antedichas
razones, de orden meramente procesal, sin ninguna otra consideración de naturaleza penal sustancial o constitucional.
De
manera pues que si un aumento de penas carente de justificación se traduce en
una medida arbitraria, la aplicación
del incremento genérico del art. 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos previstos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 deviene en
desproporcionada.
La
ausencia de proporcionalidad refulge a primera vista: habiendo sido suprimida
la razón justificante del aumento de las penas –posibilidad de rebajas por aceptación de cargos unilateralmente o por
vía negociada--, el medio escogido –incremento
punitivo-- quedó desprovisto de relación fáctica con el objetivo propuesto.
Entonces, ni siquiera podría superarse un juicio de idoneidad o adecuación de
la medida, configurándose, de contera, una intervención excesiva y actualmente innecesaria
en el derecho fundamental a la libertad personal.
En esas
circunstancias, retomando las consideraciones efectuadas en lo atinente a la
proporcionalidad y su nexo con el valor justicia, cabe subrayar, siguiendo a
Gustav Radbruch[42],
que ante una manifiesta contradicción
entre el derecho y la justicia, ésta debe prevalecer:
Con
el poder podrá quizás fundarse una obligación, pero jamás un deber y una
validez. Estas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley; por
supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de
su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues crea seguridad
jurídica. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba
realizar el derecho.
[…]
El
conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la
primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su
contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley
positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba
considerarse “como falso derecho” y ceder el paso a la justicia.
Siguiendo
dichos derroteros, en el marco del ejercicio del control difuso de
constitucionalidad, la Sala
ya había destacado el poder que le asiste al juez para modular o condicionar la
validez de la ley a los contenidos constitucionales[43]:
8. En
ese orden de ideas, dígase finalmente que el juez ya no es la “boca de la Ley ” a la manera de Montesquieu en el Estado Liberal de Derecho, sino el “cerebro y la conciencia del Derecho” a
través de la jurisprudencia de principios en el Estado constitucional de
derecho, que le permite ser legislador positivo al modular
o condicionar la validez de la ley, y legislador negativo, a la manera de Gargarella, al poder excluir del
firmamento del derecho una ley inválida, como aquella que no se rigió en su
trámite de creación por el mandato constitucional o que desconoce el capital
axial superior, a través
de los controles
directo o difuso
de constitucionalidad, éste
último que, a
partir de la Constitución de
1991, puede ejercer cualquier juez de la República por aspectos
formales o de procedimiento y materiales[44].
Razonar
en contrario implicaría aceptar que la simple potestad de configuración
normativa faculta al legislador para mantener una consecuencia punitiva más
grave sin una justificación vigente, en contravía del principio democrático y
de la garantía de proporcionalidad de la pena. Así mismo, entrañaría una medida
contraria a la justicia y a la dignidad humana, a través de la cual el Estado, tramposamente, intensifica la afectación
de la libertad personal, bajo una fundamentación de la cual hace abstracción
con posterioridad, sin ofrecer razones justificantes de ese plus que implica la agravación de las
penas.
Ahora, conviene poner de manifiesto que, aún
haciendo abstracción del aumento punitivo contenido en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 en los delitos
contenidos en el art. 26 de la Ley
1121 de 2006, se cumple debidamente el mandato de protección constitucional
atribuido al derecho penal --expresado en la función de prevención especial
predicable de la pena de prisión--, al tiempo que se mantiene una justa
retribución en relación con la gravedad de las aludidas conductas
punibles.
De una parte, la valoración político criminal
emprendida a la hora de fijar los límites punitivos en el Código Penal y las
posteriores reformas (en el caso de la extorsión: arts. 244 del C.P. y 5° de la Ley 733 de 2002) sigue
intacta, pues la inaplicación del aumento genérico de penas que trajo la Ley 890 solamente implica suprimir una medida excesiva y desproporcionada;
de otra, mal podría hablarse de impunidad y de un trato benigno por parte del
Estado a extorsionistas, secuestradores y terroristas, dado que, además de las
altas penas asignadas a ese tipo de delincuencia, la mayor dureza en su
persecución y castigo también se expresa a través de aspectos procedimentales
como la prohibición de conceder rebajas de pena y otros beneficios que,
inclusive, se extienden hasta la imposibilidad de redención especial de pena
por trabajo y estudio[45].
Adicionalmente, ha de precisarse que en asuntos
como el aquí analizado, mal podría abstenerse la Sala de restaurar la
conculcada garantía de proporcionalidad de la pena, bajo el argumento de que la Corte Constitucionalla
Ley 890 de 2004. Pues, además de que la ratio decidendi de la sentencia C-238 de 2005 únicamente versó sobre
el principio de tipicidad o estricta legalidad --en respuesta a un cargo de
supuestas imprecisiones o ambigüedades de la norma--, sin que se efectuara
ninguna consideración en torno a la máxima de prohibición de exceso, lo cierto
es que, en el sub exámine la
vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, por decaimiento de los fundamentos legitimantes
del aumento punitivo, entraña una inconstitucionalidad
sobreviniente por nuevos hechos
legales normativos, eventualidad que, según la sentencia C-287 de 2009,
tiene lugar cuando “la reforma de una disposición legal implica
la modificación de aspectos sustantivos del precepto o de otras regulaciones
que inciden en la determinación de sus proposiciones normativas, de modo tal
que la norma resultante viola disposiciones constitucionales”.
Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí
desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento
de penas del art. 14 de la Ley
890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 --para
los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo--, tal
incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad
humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la
garantía de proporcionalidad de la pena.
Por ello, la Corte habrá de casar la sentencia impugnada a fin
de reestablecer la referida garantía
fundamental.
Así mismo, en ejercicio de su función de
unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una
hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos
en el art. 14 de la Ley
890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes
advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación
injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y
preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería
el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal,
ajustada por la Corte, sino el
resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por
el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras
que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor
punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese
margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art.
26 de la Ley 1121 de 2006.
Corolario de lo anterior se impone la modificación
de la pena impuesta a DANIEL FERNANDO ANGULO GÓMEZ por tentativa de extorsión.
3.7 Redosificación
punitiva.
De conformidad con lo previsto en el art. 244 del
C.P., modificado por el art. 5° de la
Ley 733 de 2002, los límites punitivos para el delito de
extorsión son de 12 a
16 años de prisión y multa de 600
a 1.200 salarios mínimos legales mensuales; extremos
que, según el art. 27 del C.P., se disminuyen de la mitad a la cuarta parte,
respectivamente. Así, en definitiva, los límites son de 6 a 12 años de prisión y multa
de 300 a
900 salarios mínimos.
Ahora, dado que al momento de individualizar la
sanción el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Popayán
impuso las penas en el mínimo del primer cuarto[46], la Sala , respetando los
lineamientos para efectuar tal dosificación, condenará a DANIEL FERNANDO ANGULO
GÓMEZ a las penas principales de 6 años de prisión y 300 salarios mínimos
legales mensuales de multa, conjuntamente con la accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la
libertad, dejando incólumes los demás aspectos de las sentencias de instancia.
3.8 Cuestión final:
exhortación a la consistencia de la política criminal.
El presente caso muestra con claridad una
problemática en relación con la cual la Corte ha venido mostrando su preocupación: la
manera inconsistente en que el ejecutivo y el legislativo han venido diseñando
y ejecutando la política criminal, tanto en lo penal propiamente dicho como en
aspectos procesales.
Desde luego, por tratarse de asuntos de naturaleza
política, no es la judicatura la llamada a definir
los criterios conforme a los cuales el Estado ha de configurar el ejercicio del poder punitivo.
Sin embargo, ello no obsta para que la
Sala , como máximo organismo de la justicia ordinaria en
materia penal, llame la atención sobre circunstancias que posteriormente
determinarán la debida o indebida aplicación del derecho, tanto más cuanto, a
la luz del art. 250 de la
Constitución , modificado por el art. 3° del Acto Legislativo
03 de 2002, la política criminal fue concebida como un criterio relevante a la
hora de racionalizar el ejercicio del ius
puniendi.
Sobre el particular, en la sentencia del 5 de
noviembre de 2008[47], ya
había advertido esta Colegiatura:
Frente a esta consideración, y sin perjuicio de la
competencia que le asiste a la Corte Constitucional para juzgar la
constitucionalidad de las leyes, la Corte no podría culminar sin
dejar de expresar al Alto Gobierno y particularmente al Congreso de la República , su creciente preocupación por la
manifiesta inflación legislativa que observa, específicamente en lo atinente al
aumento indiscriminado y desmesurado de
penas y la supresión de beneficios de toda índole por la realización de
específicos tipos de conductas punibles, mediante la expedición de un
cúmulo de normas, las cuales, las más de las veces, no obedecen al resultado de
estudios políticos, criminológicos o sociológicos serios, sino al mero capricho
de quienes las proponen o aprueban, cuando no al interés de un sector de la
economía o de la política, en
desmedro de caras garantías fundamentales y principios inherentes al concepto
de Estado social y democrático de derecho, tales como los de igualdad,
legalidad, favorabilidad y proporcionalidad, para solo mencionar
algunos de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de advertir cómo de
manera paulatina últimamente el principio acusatorio se ha venido a menos, a
través de la introducción de múltiples excepciones a la que, en un comienzo, no
solamente se consideró como regla general sino también columna vertebral del
nuevo sistema de procesamiento penal, esto es, la posibilidad de lograr el
proferimiento de fallos de conformidad con el acusado, el allanamiento a cargos
o la celebración de acuerdos y preacuerdos con la Fiscalía , cuyos fines, a
términos del artículo 348 de la
Ley 906 de 2004, no eran otros que los de “humanizar la actuación procesal y la pena;
obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos
sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en
la definición de su caso” y sobre los cuales se desarrolló y se puso
en funcionamiento el modelo, bajo la
idea de alcanzar mayores grados de una justicia material, restaurativa, pronta
y eficaz.
Hoy, más de cuatro años después de haberse emitido
tal advertencia y habiendo transcurrido más de un lustro desde la entrada en
vigencia de la Ley
906 de 2004 en todo el territorio
nacional, es inocultable la parálisis que en la
práctica está aquejando al sistema acusatorio en términos de congestión judicial
e investigativa, fenómeno en el cual han sido determinantes los retrocesos
legislativos que, bajo consignas maximalistas, reiterada e inconsultamente han
afectado algunas bases estructurales y otros
mecanismos de significativa importancia para la funcionalidad y operatividad del sistema procesal recientemente
implementado.
Así,
frente a un sistema ineficiente, congestionado y desfigurado en algunos de sus
componentes, preocupa la posibilidad de un colapso que conlleve al fracaso del
sistema, el cual la Sala
se rehúsa a admitir. No sólo porque las bondades que el modelo representa en
términos de garantías son innegables –por citar algunos referentes: primacía de
la libertad, reserva judicial para la afectación de derechos fundamentales,
amplitud del ejercicio del derecho de contradicción y mayor protección a las
víctimas--; también, porque es consciente de que, debidamente engranado y
provisto de las herramientas adecuadas, el modelo escogido está en capacidad de
lograr el objetivo de consolidar una administración de justicia penal eficaz y eficiente[48].
Orientados
por ese propósito, tanto el constituyente como el legislador concibieron la flexibilización de las formas procesales
a manera de paradigma adecuado para viabilizar la aplicación de mecanismos
alternativos de solución del conflicto penal, distintos a la completa
tramitación del juicio –alegaciones unilaterales o preacordadas de
culpabilidad, principio de oportunidad y figuras de justicia restaurativa--.
Entonces,
bajo una filosofía pragmática, el Estado admite la imposibilidad de tramitar
por la vía ordinaria la totalidad de las noticias criminales que ingresan al
sistema judicial, creando mecanismos tendientes a aliviar y contrarrestar la
sobrecarga del aparato de justicia, mediante la evacuación de casos por vías
alternas, a fin de concentrar sus esfuerzos en la persecución y judicialización
de tipos de delincuencia que afectan en mayor medida la convivencia y los
intereses de los ciudadanos.
Tal
aserto se extracta de los antecedentes del Acto Legislativo N° 03 de 2002, en
cuyo proyecto (N° 237 de 2002 Cámara), junto al objetivo de ajustar el proceso
al principio acusatorio, el Gobierno Nacional expresó la necesidad de dotar al
país de un esquema procesal moderno,
ágil, eficiente y respetuoso de
los derechos de los intervinientes. Ello, en respuesta a la “dramática situación de la rama penal del
poder judicial, toda vez que la inoperancia
del sistema hace que, aún a pesar de los múltiples esfuerzos de los
funcionarios, las decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea ineficaz”[49].
Sobre
tal realidad también discurrió el Proyecto de Ley N° 339 de 2003 Cámara[50]
--que antecedió a la Ley
906 de 2004--, en los siguientes términos:
De acuerdo con estadísticas de la Dirección Nacional
de Fiscalías, en el año 2.000 ingresaron a la Fiscalía por
asignación 589.403 investigaciones previas, salieron 605.563 y
quedó un acumulado de 308.575 para el mes de enero siguiente;
para el año de 2001 ingresaron 747.427 (158.024 más que el año
anterior, equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de que se superó
el número de asuntos despachados en la antecedente anualidad, quedó un
acumulado de 396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%); para el año 2002
ingresaron 913.911, lo cual significa un aumento de 165.789 (22.18% más),
salieron 822.550, es decir, se evacuaron 163.370 asuntos más que el año
anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se computa un acumulado
de 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al 22.26%).
Conforme con la misma fuente, las instrucciones
tuvieron un comportamiento similar al de las investigaciones
previas. Entonces, si fuera posible como solución el
incremento de los medios personales y materiales de investigación, al mismo
ritmo del crecimiento de la delincuencia, este país no soportaría semejante
indexación.
De modo que, frente a la complejidad del
problema y el crecimiento desmesurado de la delincuencia, cobra renovado vigor
el argumento económico, pues no basta la represión formalmente dispuesta para
todos los hechos con trazas de delito, cuando en la realidad no alcanzan las
potencialidades físicas ni los recursos para perseguir inclusive conductas de
importancia reducida, lo cual significa que "de hecho" muchas
investigaciones tengan que esperar un turno en los anaqueles y, a veces, el
único que les llega es el de la prescripción de la acción penal, no por
negligencia de los funcionarios sino porque a lo imposible nadie está obligado. Por
ello, resulta más sensato y realista regular el fenómeno de crecimiento de
demanda en materia de justicia penal, que de hecho obliga a que los fiscales
establezcan prioridades bienintencionadas y a veces equivocadas, para implantar
una fórmula equilibrada de principio de oportunidad, como la que se pretende regular
en el nuevo Código de Procedimiento Penal, porque finalmente la
discrecionalidad de la
Fiscalía queda atemperada por una regulación legal de los
casos y el control del juez que ejerce dicha función.
Sin
duda, escasean los medios personales y materiales para perseguir la
criminalidad, pero tal deficiencia se ve agravada por la falta de realismo del
legislador. Al
legislador le resulta más fácil y, sobre todo, más barato tipificar
determinadas conductas como delito y aumentar las penas, en cambio de adoptar
medidas eficaces de política social. Pretender que la desviación
social puede combatirse únicamente mediante nuevas leyes de creación de delitos
y aumento de penas conduce a una sobrecriminalización.
Por ello, con fundamento en argumentos de razón
práctica, y existiendo consciencia sobre la carencia de los recursos necesarios
para atender con suficiencia la demanda de justicia penal, surgieron varios de
los mecanismos de justicia premial consagrados en la Ley 906 de 2004.
La concesión de rebajas de pena por aceptación
unilateral o preacordada de cargos, hay que decirlo, no es inherente a la
caracterización acusatoria del proceso[51] --cuyos
rasgos definitorios se reducen a: i) el ejercicio y mantenimiento de la
acusación por un órgano distinto al juez; ii) la delimitación del proceso en
fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes, con el
fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez
sentenciador, y iii) la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de
las partes[52]--.
Sin embargo, la correcta funcionalidad
de los allanamientos y preacuerdos –así como del principio de oportunidad[53]-- sí constituye un componente de suma importancia
para el logro de una justicia eficaz y eficiente, como lo pretendió el
constituyente derivado.
No obstante, haciendo abstracción de dicha realidad
y denotando una absoluta falta de consistencia en la política criminal –caracterizada por ser reactiva; carente de
fundamentación empírica; incoherente; alejada de una perspectiva de derechos
humanos; tendiente al endurecimiento de penas; poco reflexiva frente a los
desafíos del contexto colombiano y subordinada a la política de seguridad[54]--, las
iniciativas legislativas en materia penal y procesal penal, a la batuta de un
exacerbado populismo punitivo, han venido restringiendo las posibilidades de
aplicación de mecanismos de justicia premial, sin considerar que, lejos de
avanzar en el afianzamiento de una pronta, cumplida y adecuada justicia, están
perjudicando la funcionalidad del sistema y consolidando su inoperancia.
A ese respecto, ya en el año 2009, las estadísticas
indicaron:
Los crecientes ingresos al sistema, sumados a una
capacidad de evacuación del 44.8% que resulta insuficiente para
contrarrestarlos, han derivado en que a sus cortos cinco años de vigencia el
Sistema Penal Acusatorio ya cuente en sus inventarios con 1’174.191 noticias
criminales, de las cuales más de un 90%
se encuentra en etapa de indagación. Esta cifra resulta particularmente
inquietante, cuando se observa que el total de ingresos en el año 2009
(986.064) supera el número total de casos que han sido evacuados durante sus
cinco años de vigencia (955.799), por lo cual de no tomarse correctivos inmediatos, la carga del sistema podría
volverse incontrolable[55].
Entretanto, la problemática de congestión se ha
venido agravando; pues, con referencia a informes del período 2010-2011, ya se
hablaba de alerta roja en el sistema
judicial, dado el represamiento de casi un millón y medio de noticias
criminales en la Fiscalía
y un hacinamiento carcelario del 33%[56].
Y no podía ser de otra manera, por cuanto, junto a
otros factores regresivos, los recortes a los mecanismos de terminación
anticipada del proceso –con las consecuentes prohibiciones de rebaja de pena y
prohibición de beneficios favorables a la libertad personal-- conducen
inexorablemente a la congestión judicial, en tanto, careciendo de los recursos
económicos, humanos y logísticos suficientes para procesar ordinariamente todas
las causas, el sistema no puede atender con suficiencia la demanda de justicia
penal, lo que, a su vez, aumenta el riesgo de impunidad y deslegitima la labor
de la judicatura.
En consecuencia, la Corte reitera su llamado de
atención a las instancias legislativas y gubernativas competentes, a fin de
que, de una vez por todas, la política criminal en Colombia transite por los
senderos que dictan tanto la
Constitución como la racionalidad instrumental de las medidas
procesales implementadas con ocasión del Acto legislativo N° 03 de 2002[57]. Se
trata, entonces, de lograr coherencia, consistencia y permanencia en los
lineamientos para el tratamiento de los fenómenos delictivos, sin desconocer
que la fijación de las penas debe responder a criterios de proporcionalidad y
que el sistema penal ha de articular con fina precisión las medidas penales
sustanciales con los efectos que, a través del proceso, pretende materializar
el Estado social y democrático de derecho.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY ,
RESUELVE
CASAR OFICIOSA Y
PARCIALMENTE la sentencia del 28
de agosto de 2009, proferida por la Sala
Penal
En lo demás,
los fallos de instancia se mantienen incólumes.
Contra esta
decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO
ALBERTO CASTRO
CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER
DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[1] En la sentencia C-820/06, la Corte Constitucional
advirtió que la cláusula Estado
constitucional se explica en virtud de la transición del imperio de la ley,
principio propio del Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución.
[2] Cfr., entre otras,
C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 01/10/09, rad. 29.110; 13/05/09, rad. 31.362;
08/08/05, rad.18.609; 26/04/06, rad. 24.612; 23/08/06 rad. 25.745; 19/10/06,
rad. 19.499; y 18/11/08, rad. 29.183.
[3] Bien sabido es que “ha habido una constitucionalización del
derecho penal porque, tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y
enuncia valores y postulados --particularmente en el campo de los derechos
fundamentales-- que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la
vez, orientan y determinan su alcance”. Así: C. Const., sent. C-038/95. En
idéntico sentido, cfr. sents. C-176/94, C-609/96 y
C-646/01.
[4] C. Const., sent.
C-578/02.
[6] MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires: B de f,
2ª ed., 2003, p. 53.
[9] Al respecto, ibídem, pp. 125-148.
[10] BUNZEL, Michael. La fuerza del
principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de
bienes jurídicos en la sociedad de la información. En: HEFENDEHL, Roland, VON KIRSCH, Andrew y WOHLERS,
Wolfgang (eds.). La teoría del bien jurídico. Madrid: Marcial
Pons, 2003, p. 151.
[11] Indiscutiblemente, del catálogo de límites
al derecho a imponer penas hacen parte la naturaleza subsidiaria y el carácter
fragmentario del derecho penal, su finalidad de protección de bienes jurídicos,
las diversas expresiones del principio de legalidad y el principio de
culpabilidad.
[12] Cfr. C. Const.,
sent. C-565/93.
[17] Sobre la connotación de garantía
fundamental del principio de legalidad de la pena, cfr. C.S.J. – Sala de
Casación Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12,
rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.767, entre otras.
[19] BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho
de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, pp.
134-135.
[20] Al respecto, cfr., entre muchas otras, C.
Const., sents. C-022/96, C-309/97, C-457/97, C-1410/00; C-392/02, C-670/04 y
C-296/12.
[21] Así, C. Const., sent.
C-670/04, citando a BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos
fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 131.
También, BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 135-138.
[22] Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-501/01, C-737/01 y la aclaración
de voto del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes en la sent. C-668/04.
[24] Dicha concepción antropocéntrica del
Estado social de derecho está inspirada en la segunda fórmula del
imperativo categórico kantiano: “obra de tal modo que uses la humanidad tanto
en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin,
nunca meramente como medio”: En: KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 429. Al
respecto, cfr. C. Const., sents. C-542/93, T-090/94, C-045/98, C-521/98,
T-556/98 y T-587/98.
[28] Cfr. Gacetas del Congreso N° 135, 137, 142
–aclaratoria-- y 178 de 2004.
[31] Ratificada mediante múltiples sentencias:
29/07/08, rad. N° 27.263 y 23/01/08, rad. N° 28871, entre otras.
[33] Cabe destacar que si
bien este precepto sólo se ocupó de la prohibición del descuento punitivo por
sentencia anticipada, regulado en el art. 40 de la Ley 600 de 2000, la comprensión
que de dicho canon ha hecho la
Sala fue la de extender sus efectos a la aceptación de
imputación, figura propia de la
Ley 906 de 2004. Así: C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent.
29/07/08, rad. N° 29.788.
[34] Ver al respecto, L.A.
Hart, Punishment and Responsability,
Oxford, 1968 y Lopera M, G, Principio de
proporcionalidad y ley penal, Madrid, 2006, p. 144.
[35] Desde luego, clarificando que la disminución
punitiva por indemnización de perjuicios de que trata el art. 269 del C.P. sí
es procedente. Cfr.: C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 06/06/12, rad. N° 35.767.
[37] Tal como se puede comprobar en decisiones
del 01/07/06, rad. N° 24.764; 06/07/06, rad. N° 24.230;
07/02/07, rad. N° 26.121; 25/04/07, rad. N° 23.291; 06/06/07, rad. N° 25.813, 18/06/08, rad. N° 29.808 y 04/02/09, rad. N° 26.569,
entre otras.
[40] C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents.
22/06/11, rad. N° 35.943 y 06/06/12, rad. N° 35.767, entre otras.
[41] La jurisprudencia constitucional, de manera
reiterada, ha considerado que el legislador puede limitar la concesión de
beneficios penales, en función de la gravedad de las conductas delictivas que
busca combatir. Cfr., entre otras, C.
Const., sents. C-213/94, C-762/02, C-069/03, C-537/08 y C-073/10. En la misma
dirección, C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 29/07/08, rad. N° 29.788 y
01/07/09, rad. N° 30.800.
[42] RADBRUCH,
Gustav. Arbitrariedad legal y derecho
supralegal. En: Relativismo y Derecho. Bogotá, D.C.:
Temis, 2009, pp. 33-35.
[45] Como se clarificó en la sentencia de
tutela del 18/07/12, rad. N° 61.571.
[48] Así
se concluyó en el Primer Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral
Acusatorio, llevado a cabo en la ciudad de Cartagena los días 3 y 4 de
diciembre de 2012, organizado por la Presidencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Supremala Fiscalía Generalla Nación ,
con los propósitos de diagnosticar las principales problemáticas que atentan
contra la funcionalidad del proceso penal de tendencia acusatoria en los
distintos distritos judiciales del país y esbozar propuestas para efectuar los
ajustes legislativos y administrativos pertinentes.
[49] Gaceta del Congreso N° 134 de 2002.
[51] Tanto así que, en esquemas procesales con
tendencia inquisitiva, se han aplicado figuras como la sentencia anticipada
(art. 40 de la Ley
600 de 2.000) y la audiencia especial (arts. 37 y 37 A del Decreto 2700 de
1991).
[52] ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en
el proceso penal. Madrid: Trivium, pp. 17-18.
[53] Cuya mayor aplicación fue incentivada por la Sala en la sentencia del
18/11/08, rad. N° 29.183.
[54] Cfr. Informe Final: diagnóstico y
propuesta de lineamientos de política criminal para Estado Colombiano, expedido
el 31 de marzo de 2011 por la Comisión
Asesorala Política Criminalla Resolución N
[55] CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance
[56] CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance
[57] Al respecto, cfr. algunas de las recomendaciones efectuadas por la Comisión Asesorala Política Criminal
