DECISION ULTRAPETITA EN PROCESO PENAL

SALA DE DECISIÓN PENAL DE ADOLESCENTES

Medellín, veintitrés (23) de noviembre de (2010)

Magistrado Ponente: ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ


RADICADO: 05-001-60-01250-2008-00677
PROCESADO: BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE
DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

1. ASUNTO A DECIDIR
Procede la Sala a resolver el recurso de Apelación presentado por el Defensor Público y la Fiscalía en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1º) Penal para Adolescentes, Dr. JORGE ALONSO RESTREPO PÉREZ dentro del sistema penal acusatorio, el día veinticuatro (24) de Agosto de dos mil diez (2010).

HECHOS

El veintiséis (26) de septiembre de 2008, cerca de las 2:00 a.m. en la calle 106 con carrera 32 A, del barrio Santo Domingo Savio, fue requisado por parte de la Policía de Vigilancia, el adolescente BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE, se el encontró envuelto en un billete una sustancia pulverulenta blanca, que al realizar la prueba preliminar y ser pesada, dio como resultado cocaína y sus derivados con un peso neto de dos punto nueve (2.9) gramos. Este adolescente se encuentra en la institución CAFÉ (hace 1 mes) y es remitido a la Institución Bosconia Nuevos Horizontes.

3. RECUENTO PROCESAL

Fue vinculado al correspondiente proceso penal a quien se le formuló imputación el seis (6) de noviembre de dos mil 2008 por el delito de Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes artículo 376, inciso 2º de C.P. en la modalidad de LLEVAR CONSIGO bajo el trámite del proceso acusatorio y el artículo 177 de la Ley de Infancia y Adolescencia. El señor BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE se allanó al cargo imputado, como consecuencia se procedió a dictar la sentencia correspondiente.

4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Luego de hacer un recuento de la filiación del menor, de los hechos ocurridos, el a – quo condenó al menor, como responsable del cargo de Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “LLEVAR CONSIGO”, consagrada en el (art. 376, inciso segundo 2º) del Código Penal, conforme le fueran formulados por la Fiscalía General de la Nación y como consecuencia de lo anterior se le impone la sanción de que trata el artículo 186 del C.I.A de tratamiento en Medio Semi-cerrado por espacio de veinticuatro (24) meses, se ordena quedar en firme esta decisión se archive esta diligencia.

5. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

EL Dr. FRANCISCO JAVIER GARZÓN CARDONA defensor, manifiesta su inconformidad toda vez que considera que la sanción impuesta al menor, no es coherente con el debido proceso, en el sentido de que la ve exagerada, por fuera

del rigor que merece una sanción en materia penal. La institución semi-cerrada implica al joven una restricción a su libertad de tal manera que permanecerá allí cerca de seis o siete días de la semana y, para este caso cree que no está bien, además su prohijado se allanó a cargos y por tal amerita una sanción menor a la impuesta, es así como solicita que se revoque la decisión de primera instancia.
La Fiscal Dra. ADRIANA PAOLA SANTAMARÍA ESTRADA manifiesta que en ocasiones según las circunstancias de los adolescentes, sirven para solicitar sanciones más suaves y en otros casos cuando no están de acuerdo porque consideran ser gravosas, entonces las circunstancias si prosperan, todo esto con el fin de hacer entender que se debe considerar como muy grave, el que un adolescente de catorce años (14) años de edad, lleve consigo 2.9 gramos de alcaloide, además la H. Corte Suprema De Justicia se ha pronunciado sobre el artículo 177 del C.I.A., en el aspecto de que no se trata de se tenga un orden, o que una sea de mayor o menor gravedad del delito según el caso, además el Código de Infancia y Adolescencia habla sobre que se deben atender las sanciones frente a los criterios establecidos en el artículo 179. Con todo lo anterior, la señora Fiscal solicita se confirme el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sería del caso entrar a decidir de fondo el recurso presentado si no es porque se presenta un problema referido de atipicidad de la conducta que impone la absolución del menor imputado y acusado. Es claro que, conforme a nuestro actual sistema penal, cuando se evidencia una irregularidad que afecta en forma evidente un derecho fundamental, puede el funcionario de segunda instancia decidir ultra petita. Más cuando la misma Constitución Nacional establece una protección reforzada en los menores de edad, es impensable una sentencia condenatoria en contra de un menor, por una conducta que en este momento no es delito.

La génesis de la presente decisión se da precisamente ante la determinación exacta de los hechos concretados de la siguiente manera: el joven B. A. L. A. a altas horas de la noche fue sorprendido con 2.9 gramos de cocaína, además se pudo establecer que este joven hace mas de tres (3) años es consumidor de estupefacientes y tal alucinógeno incautado estaba destinado para su ingesta personal.

Considera la Sala que es pertinente citar apartes de lo dicho por el Defensor de Familia en su estudio de las circunstancias personales, familiares, económicas, sociales, sicológicas y culturales del adolescente:

“La relación con sus hermanos menores es conflictiva, con canales de comunicación rotos, y ellos han presenciado el consumo de sustancias que producen adicción (SPA) del adolescente. Igualmente otro de sus hermanos presenta consumo de SPA; El joven B. tiene conductas de hurto en su hogar desde dinero hasta objetos de uso doméstico… precisa el estudio, que para el 26 de agosto de 2009, este joven presentaba consumo diario de medio paquete de cigarrillos, perico y marihuana desde hace tres años y eventualmente licor… Su madre no supervisa el tiempo libre de sus hijos…

Dentro de lo analizado por el Juez, compartimos la conclusión que los alcaloides incautados están destinados a su “exclusivo consumo personal”. También es acertada la afirmación respecto a que esa pequeña cantidad tuviera otra destinación, menos que sea parte de una empresa criminal dedicada a la distribución de estupefacientes, por el contrario lo convierte en víctima.




De la atentan lectura de los registros fonográficos de las audiencias, podemos afirmar que en ningún momento se mencionó siquiera la existencia del acto legislativo 002 de 2009, norma que es obligatoria y perfectamente aplicable para el caso en estudio, veamos:

Lo primero que tiene que afirmar la Sala es que existe una nueva forma de interpretar la Constitución y la Ley Penal, y que por demás reclama la misma Sala Penal de la Corte cuando afirmó:

“Por eso, considera la Corte que se requiere desarrollar el derecho penal del Estado social y democrático de derecho, para lo cual esta herramienta que brinda el sistema penal acusatorio resulta de gran ayuda. Y es que afincado en la equidad como principio rector, la fórmula constitucional del Estado social, supone la superación de la igualdad formal característica del Estado liberal, que advertía que todos debían ser tratados por igual; cuando el escenario en que debe actuar el juez del nuevo esquema le impone justamente privilegiar a los desvalidos, a los discriminados y a los infelices que como en el caso que se analiza, cayeron en la desgracia de la adicción. Estas personas merecen respuestas constitucionales y legales diferentes a la pena, que lo único que garantizaría es la insensible agravación de su situación personal, familiar y social.

El mensaje de la superación del culto insensible e insensato de la legalidad y de la igualdad formal, dirigido al juez del Estado social y democrático de derecho, se encuentra inmerso en innumerables espacios de nuestra normatividad, como en los artículos 1º y 13 de la Constitución Política, 1º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 1º, 11 y 56, entre otros, del Código Penal y en el 27 de la Ley 906 de 2004; para solo citar los más inmediatos.

En consecuencia, en aras de la búsqueda de la realización del Estado Social y por ende de los fines de una mejor justicia, debe seguir desarrollándose el alcance del juez del Estado social y democrático de derecho que modula el concepto de la igualdad formal y estricta, característica del Estado liberal de derecho, para entrar a discriminar a los necesitados de atención diferente a la de la pena, esto es, a personas que viven en la marginación y la exclusión, o en situaciones de desventaja o debilidad manifiesta, tal y como lo ordena el artículo 13 Superior.”[1]
Al respecto, del problema jurídico lo planteamos de la siguiente manera: ¿Es aplicable en este caso el acto legislativo 002 de 2009?

Consideramos que es obligatorio analizar el problema que empieza a presentarse y tiene que ver con el trato jurídico que se le debe dar al consumidor de estupefacientes a la luz del acto legislativo 002 de 2009 que entró en vigencia el 21 de diciembre del mismo año. Afirmamos que, conforme a la mencionada reforma constitucional, la política del Estado en relación con el consumidor de alucinógenos cambia en forma radical. En efecto, el artículo 43 de la Carta fue adicionado y es pertinente citar la parte relevante:

“Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. El porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Así mismo, el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir


comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de adictos.”

Sea lo primero afirmar que en cuanto a los conceptos de la salubridad pública y el libre desarrollo de la personalidad, con la anterior norma, cambian. Antes se creía que quien consume estupefacientes no vulnera ningún bien jurídico[2], toda vez que la salubridad pública impone un criterio de colectividad y no de individualidad, que en aplicación del principio del libre desarrollo de la personalidad el ser humano puede ejercer actos que lo limiten en su dignidad e incluso la suprima. Si bien existen respetables interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales que defienden esta posición, creemos que esta concepción es abiertamente equivocada y contraria a la misma naturaleza humana. En efecto, desde tiempos de ARISTÓTELES se concibe al hombre como un ser social, no aislado o simplemente racional, está inmerso en la “polys”, con derechos y deberes frente a ella. Desafortunadamente esta idea se tergiversó y generó la tesis que la libertad tenía solo una visión individualista identificándola con ciertos visos de egoísmo, en ese entorno sí es entendible el derecho y ciertos bienes jurídicos como exclusivos del ser humano y excluyentes de la sociedad, son movimientos ideológicos propios del iluminismo, y desde el punto de vista jurídico, del estado liberal clásico, pero hoy en día superados.

Ahora, con las fuertes corrientes ideológicas de los filósofos de la comunicación y el solidarismo, y dentro de ellos HABERMAS, retoman el pensamiento aristotélico y hacen ver que más que un contenido racional, hay en el ser humano un componente esencial y necesariamente social, es dentro de ella que se desarrolla, existe y se realiza, la sociedad le aporta al ser humano y también es deber de éste contribuir a su mejor desarrollo. En este entorno, si bien se le reconoce al ser humano un ámbito de individualidad e intimidad, en su conjunto éste debe orientarse, al menos, a no generar daños ni personales ni sociales. Su ideal es que oriente toda su conducta hacia el bien personal y social.

Es esta idea, uno de los sustentos y pilares del Estado Social y Democrático de Derecho, el ser humano es concebido interactuante con su entorno, no es un ROBINSON CRUSSOE, y por tanto no solo se impone que sea social, sino además insistimos, solidario, vale decir, en una actitud más activa que compromete su conducta al servicio y bien de los demás. En consecuencia, todos los bienes jurídicos protegidos en el Codigo Penal y también en la Constitucion, tiene que seguir ese norte. En otras palabras, uno de los deberes del ser humano en este esquema político es contribuir o lograr el mayor bien común colectivo y si bien no puede inmiscuirse en su fuero interno, sí le es válido al Estado desestimular aquellas conductas que atentan contra la dignidad humana.

Como desarrollo de lo anterior, es éticamente inaceptable, como tampoco jurídicamente respaldable, aquellas interpretaciones egoístas y aisladas como las que justifican conductas en que el ser humano se haga un daño relevante. Otro problema es la utilización de instrumentos jurídicos idóneos para el efecto, y si es válida la aplicación del Derecho Penal en este entorno.

En ese orden de ideas, actitudes como el consumo de estupefacientes, cuando está en la órbita de la libertad y voluntad, no es entendible dentro del anterior contexto. El ser humano al hacerse daño, no solo se quita un poco de su dignidad, sino también mengua la de los suyos y la de la misma sociedad.

Recordamos como, dentro de las actas de debate del acto legislativo se discutió este problema, primó la tesis que aquí se defiende, incluso con fuertes críticas a lo

sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994, no solo por sus incoherencias al permitir por un lado su consumo, pero a la vez prohibir su producción. Y, peor aún, sugerir la legalización absoluta siendo que en ningún país del mundo ello está permitido, a lo sumo se tiene el monopolio del Estado para suministrarlo a los adictos reconocidos. Incluso, estas ideas no tienen como objetivo un perfeccionismo humano, ni procura un modelo ideal, sino reconociendo en el consumidor o adicto a una persona que tiene menguadas sus capacidades, que es un ser marginal y requiere la ayuda y la asistencia del Estado, su familia y la sociedad, obvio contando además con el consentimiento de esta persona en orden a respaldarle en grado sumo su libre decisión.

Por ello, a pesar de todo, el Estado en ciertos casos sí puede inmiscuirse en el fuero interno del individuo, al respecto, toma fuerza el concepto de medida de protección coactiva, es decir, aquellas medidas restrictivas de la libertad ordenadas por el Estado y de obligatorio cumplimiento, a pesar de menguar la autonomía de los individuos. Conforme a lo establecido en la sentencia C-309 de 1997, que declaró exequible la norma que obliga el cinturón de seguridad para quienes viajan en vehículos automotores, ello se justifica no solo en razón de la importancia del bien jurídico que se protege, sino además por la ponderación de los costos directos e indirectos que se pretenden evitar, aunado al efecto inductor sobre terceros, a más que se protege la misma persona obligada de altísimos riesgos de daño, sumado a la aplicación de los artículos 2, 11, 95, 49 de la Constitución Nacional. Lo anterior impone no una neutralidad del Estado, sino una actitud proactiva en la realización plena del individuo como ser humano y buscar que con ello cada día logre su mayor dignidad posible.

De la lectura del acto legislativo junto a las actas correspondientes se desprenden varias conclusiones a saber: Primero, el adicto o consumidor es una víctima y un enfermo, por lo tanto el Estado adquiere el deber de ayudarle en su recuperación. Segundo, se desconoce el concepto de dosis legal de estupefacientes, en este sentido se deroga el literal j del artículo 2° de la ley 30 de 1986 toda vez que ahora se habla de dosis terapéutica o médica, con ella revive todo el discurso de dosis de aprovisionamiento, aclaró que en cada caso particular el médico establecerá la dosis indicada para el adicto enfermo, a contrario el considerar la dosis legal no tiene justificación en cuanto a la diversidad de realidades que padecen los consumidores y la necesidad de satisfacción de su dependencia. Tercero, el consumo de estupefacientes está prohibido, sus consecuencias son de orden administrativo y tiene los siguientes fines: terapéuticos, profilácticos y pedagógicos. Cuarto, termina la concepción de delincuente para los consumidores de estupefacientes cuando lo incautado, cualquiera que sea la cantidad, sea para su ingesta personal. Quinto, cualquier tratamiento que se siga, debe contar con el consentimiento libre e informado del consumidor o adicto. Sexto, el Estado adquiere el compromiso de dar todo el apoyo a estas personas junto a su familia para superar la dependencia correspondiente. Séptimo, también tiene la obligación de realizar campañas de prevención del consumo a todo orden. Octavo, se debe dejar claro que la política para el resto de la cadena productiva de estupefacientes, lo sanciona de manera muy drástica y penalmente. Noveno, a partir de la fecha de su vigencia estos preceptos son obligatorios, más cuando contiene una clara política que le es favorable, en especial a los consumidores y adictos que fueron condenados penalmente por superar la dosis personal. Décimo, reconoce el alarmante incremento del consumo de estupefacientes en nuestro medio e, incluso, las edades de iniciación para ello, en la mayoría de los casos empiezan a los doce (12) años.

Si bien esta política tiene bastantes vacios como por ejemplo: ¿qué ocurre cuando no opera el consentimiento del adicto en orden a las consecuencias jurídicas o al mismo tratamiento?, o, ¿qué pasa cuando éste es a la vez consumidor y

expendedor de estupefacientes?, ¿donde está la estructura administrativa suficiente para cumplir con los fines del tratamiento al adicto y qué entidad es en concreto la encargada de esta delicadísima función?, o ¿de donde saldrán los recursos en orden a cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado?, ¿se tienen límites respecto a la medicación del estupefaciente por parte de los profesionales de la medicina?, si se requiere el consentimiento, ¿qué ocurre con aquellos que por causa de su adicción son considerados inimputables?, igualmente, ¿si para el tratamiento del consumidor o adicto es preciso suministrarle estupefacientes, quien los produce y bajo que criterios?, ¿Quiénes son responsables de las campañas de prevención?, ¿Cómo se vincula a la familia para cumplir con el compromiso de ayuda a sus parientes que sufren de este mal?, etc.

También es claro que, frente a la política anterior, esta nueva forma de enfrentar el fenómeno del consumo de estupefacientes, la consideramos como una evolución, pero si no se le da todo el apoyo debido, las consecuencias serán catastróficas para nuestra sociedad, es sencillamente abrir una caja de Pandora.

Ahora, desde el punto de vista estrictamente penal, para quien consume estupefacientes, surgen otras consecuencias, ya se desechan las tesis de la antijuridicidad material, lo mismo que el principio de oportunidad, toda vez que para ambos, se requería la existencia al menos de un potencial delito, con la entrada en vigencia del nuevo acto legislativo la acción de portar estupefacientes, para su propio consumo, ya no es conducta punible, sí es una infracción de carácter administrativo con unos fines completamente distintos a los punibles y, por consiguiente, el tratamiento debe ser diverso del penal.

En las actas correspondientes se desprende sin duda alguna y, con absoluta claridad, la expresa consagración de la despenalización del consumo de estupefacientes, me permito citar al respecto algunos de los apartes pertinentes:
“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende penalizar con medida privativa de la libertad el consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de los derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito.” (Lo resaltado es mio).
…
En relación con las preocupantes cifras del consumo, el Gobierno colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la creación de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva tradicional, tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y coordinará con las entidades del sector de la Salud la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en el respeto del orden jurídico[3].

En otra oportunidad, dentro de la discusión del proyecto el mismo Gobierno aclaró:

“Es necesario aclarar que el proyecto de Acto Legislativo se presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece una sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito; sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción, requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado.

“Por lo anterior, debe quedar muy claro que este Acto Legislativo no pretende penalizar la dosis personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida. Através de estas medidas de protección previstas en el Acto Legislativo lejos de estimarse a las personas como objeto de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, se busca su curación y rehabilitación.
….

Como se puede apreciar, la parte que hemos subrayado pone claros límites al legislador en el sentido de que las medidas que se llegaren a imponer serán de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico y en ningún caso penales, es decir que sería la misma Constitución la que prohibiría imponer penas de carácter estrictamente penal o como reproche a un delito consistentes en medidas restrictivas de la libertad.

En este punto debemos entonces apartarnos claramente del concepto de pena recogido por el Derecho Penal, como reproche por la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable y hablar del concepto de medidas de protección coactiva, en el caso de vulnerar la prohibición del porte y consumo de estupefacientes. Es decir, que el Gobierno Nacional y nosotros como ponentes, nos apartamos del concepto de penalización y en cambio hablamos de medidas de protección coactiva.”[4]

Insistimos que el acto legislativo está vigente y no requiere ningún desarrollo legal para ser aplicado por favorabilidad, al menos en lo relacionado con quienes fueron o son juzgados penalmente por tenencia de estupefacientes bajo la condición de que esto se destinaba a su propio consumo. Nótese que se están controvirtiendo derechos fundamentales y sería una contradicción ontológica de la misma Carta que garante de derechos fundamentales tuviese que esperar a la emisión de una ley para operativizarlos.[5] Nos preguntamos además, con los claros derroteros sentados por el constituyente, ¿que puede modificar respecto la inexistencia actual del delito?, sencillamente no lo podría hacer, a más que indicaría que la misma ley es más importante que la Carta Política y que bajo ese aspecto puede dilatarse indefinidamente la vulneración de derechos fundamentales hasta cuando el legislador reglamente el acto legislativo, argumento absurdo y contrario, repito al modelo de estado que está vigente desde el año 1991.[6]

Ahora, es preciso determinar la calidad de consumidor y también de adicto o drogodependiente, es un amplio abanico de posibilidades que debe estudiarse y regularse, en este sentido la doctrina española explica:




“El DSM.IV y el CIE.10 se ocupan y describen trastornos muy diversos, cuya gravedad oscila entre la mera intoxicación y el consumo perjudicial, de una parte, y cuadros psicóticos e incluso demenciales, de otra, todos ellos secundarios al consumo de sustancias psicotrópicas. Desde un punto de vista psiquiátrico-forense, la drogodependencia es un estado de intoxicación periódica o crónica que afecta negativamente al individuo y a la sociedad, originado por el consumo repetido de una droga natural o sintética.

“Las características de la drogodependencia, según la Organización Mundial de la Salud, son: un deseo invencible o necesidad imperiosa de continuar consumiendo la droga y de procurárselo por todos los medios; una tendencia a incrementar progresivamente la dosis(tolerancia); aparición de un síndrome de abstinencia cuando se interrumpe bruscamente el consumo y daño para el propio sujeto y la sociedad”[7]

En estos momentos lo pertinente, cuando la Policía o cualquier entidad encuentra a una persona con estupefacientes, es el de determinar a ciencia cierta si es consumidor o adicto a los mismos, no basta una escueta afirmación, sino una conclusión que ojala sea fundamentada en elementos científicos como por ejemplo exámenes de laboratorio o médicos, sicológicos o siquiátricos, aportando el historial clínico correspondiente. Si es considerado consumidor, otro elemento obligado es establecer si ese alucinógeno incautado, en cantidades racionales, tiene como destino el consumo personal o no, con estos dos elementos, la consecuencia será el ponerlo a disposición de las autoridades administrativas. Si lo contrario, lo obligatorio será la judicialización ante las autoridades penales, en este orden de ideas la Fiscalía, al realizar la correspondiente imputación deberá presentar ante el Juez de Control de Garantías los elementos de juicio que demuestren que el estupefaciente se destinaba a actividad distinta del consumo. El Juez a la vez tiene el deber de exigir estos elementos en orden a la misma garantía de los derechos fundamentales del imputado.

Ahora bien, bajo la hipótesis probada traída por el Acto Legislativo en los procesos penales iniciados antes o después de la reforma constitucional, se debe aplicar el principio de favorabilidad, es decir, que obliga, aún en casos de allanamiento a la determinación de la calidad de consumidor o de adicto y el destino de ese estupefaciente para la ingesta personal del imputado, en caso positivo, es obvio que el proceso penal no debe seguir, en razón a que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse, pues la conducta es atípica y deberá entregarse el caso a las autoridades administrativas para lo de su competencia. En otras palabras, el proceso debe precluirse de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 332 del C.P.P.

En la fase de ejecución de la pena ocurre igual, muchas de las personas capturadas con estupefacientes se allanaron con la idea de solucionar cuanto antes su problema, con la rebaja consecuente, pero nunca se preocupó la defensa o la fiscalía en aclarar estos puntos, o, debidamente probados, por superar la dosis legal de estupefacientes se admitió la responsabilidad penal, pero en este momento, siendo fiel a la política expresada en el Acto Legislativo, se pueden presentar eventos en los cuales este punto sea materia de verificación, en caso positivo se debe aplicar el principio de favorabilidad. Es entre otras cosas, una de las pocas excepciones a la ruptura del principio de cosa juzgada material; incluso para tal efecto es competente el juez de ejecución de penas de conformidad con el numeral 7 del artículo 38 del C.P.P. -y/o el juez constitucional, mediante la acción de tutela. Ello, mantiene plena coherencia con el artículo 29 de la Constitución Nacional y con los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887. Recordemos que esta regla, “favorece a los reos condenados que están sufriendo condena” y “que esta nueva ley, (o, mejor, el mismo acto legislativo), le quita “explícitamente el

carácter de delito a un hecho que antes lo tenía”. Podría pensarse en la acción de revisión pero por existir una vía especial y expresamente consagrada por el legislador, se preferirá aquella. De todas maneras consideramos que el actor puede optar por la vía que considere más eficiente en orden a impedir que se siga vulneando su derecho fundamental, en este caso la libertad, y el buen nombre, entre otros.

Ahora, quienes fueron condenados por el porte de estupefacientes, una vez establecida la condición de consumidor y que lo incautado es para el consumo, al convirtirse en una conducta atípica, debe declararse ello y dejar sin efectos todas las consecuencias que se deriven del mismo, a más que tal infracción ahora es de carácter administrativa, por ejemplo, ello no puede considerarse como un antecedente penal, puesto que ya tal conducta no es delito y quienes en este momento están purgando penas, que entre otras cosas la principal es la de prisión, tienen el derecho a la libertad inmediata.

Reiteramos, que la visión de la Constitución es de considerar a estas personas como víctimas y enfermos, no como personas en plenitud de su capacidad intelectiva y volitiva.

A manera de resumen, si el constituyente expresamente manifestó que el portador de estupefacientes para su propio consumo no es un delincuente y por tanto no merece pena, menos que esta sea privativa de la libertad, no vemos razón valedera que se pueda presentar para impedir ese mandato que es expreso e imperativo. Revelarse contra esa norma no solo contraría la Carta, sino los derechos fundamentales del imputado que en este momento está ilícita y absurdamente privado de la libertad o sujeto de un proceso que no debe seguirse. Obvio que al no actuar oficiosamente como es debido se torna en una vía de hecho, o, mejor una causal de procedibilidad de la tutela.

Con base en lo dicho, confirmar la decisión de condena en este caso es sostener una terrible injusticia que deshumaniza el derecho y la función judicial, con el pretexto de la necesidad de una ley que no puede ir en contravía de la Constitución misma. A más que resulta repugnante por insensible, como lo recuerda la misma Corte, el someter y postrar con una pena a los que en verdad se deben calificar como seres indefensos, víctimas, desvalidos, infelices y discriminados. Sostener que el sistema penal sirve para tales efectos es hacer del mismo un instrumento de los más protervos fines que en todo repugna con la necesidad de civilidad que se le exige al funcionario más importante del Estado Social y Democrático de Derecho como es el Juez.

Como conclusión, para el caso presente, es preciso declarar que no existe conducta punible y, por tanto, se dictará sentencia absolutoria al ser atípica la conducta imputada. Ello no quiere decir que el menor quede absolutamente desprotegido, en desarrollo de las funciones atribuidas al ICBF, la obligación de ellos, en especial del Defensor de Familia que participó en este caso, es desplegar todo el esfuerzo en orden a que el joven BRAYAN se someta libre y voluntariamente a los tratamientos correspondientes, igualmente debe verificar la situación real de los otros menores, hermanos del joven aquí juzgado, en la idea que sean protegidos ante el abandono realizado por su señora madre. Igualmente se invita al menor para que tome conciencia de su situación y quiera salir de ella, ayudando también a sus hermanos a salir de esa angustiosa situación.





EN MÉRITO DE LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, EL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY,

RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia condenatoria dictada por el funcionario de primera instancia y en su lugar, absuelve al joven BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ AGUIRRE, al ser atípica la conducta.

SEGUNDO: Se oficiará al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, y en especial al defensor de familia asignado en este caso, en orden a desplegar todos los esfuerzos del caso a fin de procurar la protección del menor que aquí fuera juzgado y también de su núcleo familiar, pues se evidencia su absoluto abandono.

TERCERO: Copia de esta decisión se enviará al Juez de Instancia.

CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación conforme a lo establecido en los artículos 180 y ss del C.P.P.

CÚMPLASE,


ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado

MARTHA LUCÍA HENAO QUINTERO ANTONIO PINEDA RINCÓN
Magistrada Magistrado




________________________________________
[1] C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2009. M.P. LEONIDAS BUSTOS. Radicado 29183.
[2] Sentencia C-221 de 1994
[3] Presentación del proyecto de acto legislativo 285 de 2009. Gaceta Legislativa 161 de 2009.
[4] Gaceta del Congreso Nº. 281 de 2009. En igual sentido véase las gacetas 161, 201, 380, 393, 466, 592, 1187, 1211 todas de 2009.
[5] Nótese como el decreto 2591 de 1991 en su artículo 41 establece que “no se podrá alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para impedir su tutela.”
[6] Véase como la Constitución impone de aplicación inmediata los art. 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 24, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 43, 44, 45. Todos ellos se afectan cuando se utiliza el sistema penal.
[7] García Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Ps. 365 y 366. Ed. Tirant lo Blanch. 2007 Valencia España.

PROCESO No. 29632

Proceso n.º 29632



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Aprobado acta No. 315
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010)

VISTOS

Agotada la audiencia pública en este caso adelantado contra el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA por el delito de concierto para delinquir agravado, la Corte profiere la sentencia que en derecho corresponde.

HECHOS

La Sala al resolver la situación jurídica al hoy acusado los resumió del siguiente modo:

Como sucedió en diferentes regiones del país, por la escalada expansionista de grupos armados ilegales, las Autodefensas Unidas de Colombia decidieron hacer presencia en el departamento del Tolima a través del bloque del mismo nombre cuyo poder, según lo aducido por varios integrantes de esa organización, fue especialmente evidente en el sur del departamento durante los años 2001 a 2003, donde sometieron a la población, cuidaron para sí y para otros los corredores y el negocio del narcotráfico e influyeron en los procesos políticos y sociales de la región.

Fue tanta la influencia del grupo ilegal que, como lo aseguran algunos de sus miembros, el entonces líder de la organización alias “Elías” celebró reuniones con importantes políticos de la región, entre los cuales se ha citado al senador García Orjuela como asistente a dos de ellas ocurridas en inmediaciones del municipio de El Guamo en el año 2001, en las cuales habrían acordado un apoyo mutuo.

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, natural de Icononzo (Tolima), nació el 5 de julio de 1949, 60 años de edad, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.079.760 de Bogotá D.C., hijo de MARGARITA ORJUELA DE GARCÍA y JORGE ENRIQUE GARCÍA CUBILLOS, médico de profesión

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en las copias que la Corte ordenó expedir dentro del radicado No. 23.779 que se adelantó contra el Representante a la Cámara POMPILIO AVENDAÑO LOPERA, el 17 de abril de 2008, dispuso la apertura de investigación previa contra el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA en diligencias que se radicaron bajo el número 29.632.

2. El 24 de julio del mismo año, con fundamento en las pruebas practicadas en la averiguación preliminar, decretó la apertura de instrucción contra el doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA por el presunto delito de concierto para delinquir agravado descrito en el artículo 340, inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

3. Vinculado por medio de indagatoria, la Corte le resolvió la situación jurídica el 11 de agosto de 2008, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad provisional por el aludido delito.

4. El 17 de septiembre del mismo año, previa renuncia del doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA a su curul, aceptada por la Mesa Directiva del Senado mediante resolución No. 020 de 20 de agosto de 2008, la Corte acorde con la tesis jurisprudencial vigente para ese entonces, se declaró incompetente para continuar conociendo la investigación y ordenó remitir la actuación a la Fiscalía General de la Nación para que continuara con el trámite respectivo.

5. El Fiscal General de la Nación, mediante resolución No. 0-5672 de 22 de septiembre de 2008, asignó el conocimiento de la instrucción al Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, quien el 12 de diciembre de 2008 consideró perfeccionada la investigación por lo cual ordenó su clausura y, mediante resolución de 25 de febrero de 2009, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra el doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA por el delito por el cual la Corte le resolvió situación jurídica.

6. La defensa recurrió la anterior decisión y el Vicefiscal General de la Nación, en segunda instancia, a través de resolución de 14 de septiembre de 2009, le impartió confirmación.

7. El 17 de septiembre de 2009, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la corte Suprema de Justicia, envió la actuación por competencia a la Corte Suprema de Justicia, reasumiendo el conocimiento del asunto mediante auto de 1º de octubre del mismo año.

8. El Ministerio Público y el defensor, dentro del término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, presentaron sendos escritos pidiéndole a la Corte se declarara incompetente para continuar con la actuación, los cuales fueron resueltos adversamente mediante auto de 18 de noviembre del año anterior, el cual fue recurrido horizontalmente y confirmado con auto de 18 de diciembre siguiente.

INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES

1. La Procuraduría

En desarrollo de la audiencia pública pidió a la Corte absolver al acusado CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA del cargo de concierto para delinquir agravado, por haber orientado su conducta, según la resolución de acusación, a la promoción de grupos armados ilegales.

Para sustentar su solicitud, precisó que el problema jurídico en este asunto se circunscribe a determinar (i) si existió la organización criminal que se afirma promovió el acusado CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA; (ii) si hubo acuerdo entre el congresista y los miembros de dicha organización criminal para la promoción de ésta y, (iii) si se actualizan las expectativas probatorias a las que se refieren los artículos 2 y 332 de la Ley 600 de 2000, para condenar al acusado como autor del delito de concierto para delinquir agravado, esto es, acreditación plena tanto de la existencia de la conducta punible materia de juzgamiento como de su responsabilidad.

Así, rememora, de acuerdo con la reseña fáctica, que para la realización de la conducta punible se efectuaron dos reuniones, la primera en el Rancho JC de propiedad de la actriz de televisión MARGARITA ROSA DE FRANCISCO, ubicada en zona rural del municipio del Guamo y la cual, según los testigos de cargo, tuvo realización en octubre 2001 y una segunda y última, cumplida por el mes de diciembre del mismo año, en un kiosco o caseta ubicada en la vereda La Chamba de la misma comprensión territorial, en las que, según los testigos de cargo, se realizaron pactos entre el político y los miembros de la estructura paramilitar.

Manifiesta que la prueba incriminatoria que se esgrime en desmedro del acusado, básicamente se contrae a los testimonios de RICAURTE SORIA ORTIZ, JOHN JAIRO SILVA RINCÓN, alías “El Soldado”, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA, alias “El Teniente”, EDWIN ARMANDO CARVAJAL RODAs, alias “Caresapo”, y de alguna manera, la versión de AGUSTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ MEJÍA, alias “Político Chiquito”, confesos integrantes de la estructura paramilitar de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, lideradas por CARLOS CASTAÑO GIL.

Los cuatro primeros, miembros del bloque Tolima que hizo presencia e influyó en la zona sur del Departamento del mismo nombre, imputan al senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA haber efectuado pactos con alias ELÍAS, quien fungía como líder del bloque mencionado, para la época del año 2001 y principios del 2002.

Afirmó que constituye elemento cardinal de la acusación el testimonio de RICAURTE SORIA ORTIZ quien en sus plurales apariciones procesales, en este y en otros procesos, algunos de los cuales fueron incorporados por vía de la prueba trasladada a este asunto, evoca las circunstancias en que el denominado bloque Tolima hizo irrupción en jurisdicción del Municipio del Guamo y en sus zonas aledañas, en afirmación que encaja simétricamente con las versiones que acerca del mismo momento histórico relataron los demás miembros del grupo armado que han declarado en el proceso.

Estos elementos testimoniales de conjunto ponen de manifiesto como realidad irrefutable la presencia real y efectiva de la facción irregular en la zona del Municipio del Guamo y demás poblaciones adyacentes, en inferencia que responde positivamente el primero de los interrogantes planteados, esto es, la acreditación de presencia activa de la organización criminal a la que se reputa se plegó el senador GARCÍA ORJUELA, en la zona sur del Departamento del Tolima para la época del año 2001 y comienzos de 2002.

En aras de potencializar la tesis de realización de las referidas reuniones y sobre esa base acreditar la materialización de los acuerdos que se pregonan en cabeza del acusado, señala, columna fundamental de la afirmación la constituye el testimonio de RICAURTE SORIA ORTIZ en cuanto manifiesta o da razón de la realización de las dos reuniones a las cuales se hace alusión. En efecto, a partir de la declaración del 3 de abril 2008, cuando por primera vez hace referencia a la supuesta intervención del senador GARCÍA ORJUELA, precisa que sabe de dos reuniones que tuvieron como protagonistas a alias ELÍAS, líder del bloque Tolima, y al doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, sin que, por lo menos, en lo que hace relación con la primera reunión, la del Rancho JC, ocurrida por el mes octubre 2001, de cuenta cierta o fidedigna del contenido de los acuerdos a que el político y paramilitar arribaron en esa oportunidad, como demostración de ese compromiso torcido de doble vía que se le enrostró en la resolución de acusación.

Lo rescatable del aludido testimonio, al margen de que el testigo en relación con la reunión de octubre de 2001, no dio razón acerca del contenido de las conversaciones en los acuerdos mínimos a que pudieran haber llegado el doctor GARCÍA ORJUELA y alias ELÍAS en el Rancho JC del Guamo, es que de alguna manera fija temporalmente el encuentro en cuestión, como que precisa que tuvo lugar en ese mes y año, coincidiendo con lo afirmado por JOHN JAIRO SILVA RINCÓN, alias El Soldado, y JOSÉ ALBEIRO GARCÍA, alias El Teniente, quienes, al igual que él, sostienen haber presenciado el encuentro del Senador GARCÍA ORJUELA y alias ELÍAS en el Rancho JC del Guamo, en la referida época.

En relación con la reunión presuntamente efectuada en la vereda La Chamba, expresó que RICAURTE SORIA ORTIZ, JOHN JAIRO SILVA RINCÓN y JOSÉ ALBEIRO GARCÍA dan cuenta de la misma, sumándose la declaración de EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS, en cuanto aseguran se llevó a cabo a finales del año 2001, exactamente en el mes de diciembre.

Sin embargo, esa definición temporal que los testigos de cargo hacen de las reuniones encuentra contradicción con la prueba documental aportada por la defensa y la declaración de AGUSTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ MEJÍA, alias “Político Chiquito”, a quien RICAURTE SORIA ORTIZ, JOHN JAIRO SILVA RINCÓN, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA y EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS se refieren como participante activo junto con ELÍAS, en representación de la cofradía criminal que lideraba CARLOS CASTAÑO GIL, en la postrera reunión de la vereda La Chamba.

Retomando el tema de la reunión de octubre de 2001 en el Rancho JC, destacó que RICAURTE SORIA ORTIZ manifestó que arribó al lugar a entregar unas cuentas y un dinero enterándose de la reunión que presuntamente sostenía alias ELÍAS con el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, sin establecer el contenido de la misma, en igual sentido resaltó las declaraciones de JOHN JAIRO SILVA RINCÓN y JOSÉ ALBEIRO GARCÍA, quienes no dan ninguna razón acerca de los acuerdos a los que aquellos llegaron, pues solamente prestaron servicios de seguridad.

Colige que un común denominador en el referido trío de testigos lo constituye la mera afirmación de la presencia del ex Senador reunido con ELÍAS en el Rancho JC, pero nada saben en relación con el contenido de la conversación, razón por la cual no pueden contar nada acerca de los compromisos que señalan hubo de doble vía, ni siquiera de oídas se enteraron de lo que allí se habló o se acordó, como para colegir, a partir de esa base, cuál la expresión comportamental de promoción de la estructura ilegal armada que asumió el congresista, que es al fin y al cabo la hipótesis de mera conducta que reprime el legislador.

Esa ausencia de demostración del contenido de tales reuniones, difusa a pesar de la delimitación temporal que hacen en el sentido de que tuvo lugar por el mes de octubre de 2001, impone la confrontación de tal afirmación con la prueba de demérito que postuló la defensa, y que en un ejercicio literalmente “diabólico” de búsqueda de la prueba para controvertir la imputación, obligó a la defensa material y técnica, a ejercer todo un desarrollo de prueba testimonial y documental que básicamente apuntó a demostrar todos los desplazamientos, todas las actividades protocolarias oficiales y particulares que se desarrollaron durante el período que el Senador GARCÍA ORJUELA se desempeñó como presidente del Congreso, julio de 2001 a julio de 2002, desvirtuando las afirmaciones de los testigos de cargo en el sentido de no haber asistido o no haber estado en capacidad material de asistir a esos encuentros.

Consideró que el ejercicio de la defensa cumplió su cometido desvertebrando en grado superlativo lo afirmado por los desmovilizados del bloque Tolima que declararon en este asunto; sin embargo, repasó que para el momento en que se calificó el mérito sumarial procesalmente la prueba era suficiente para esa determinación, en consecuencia, ahora, solicita se resuelva la duda a favor del procesado y se absuelva.

2. El procesado

Hizo referencia a seis aspectos orientados al reconocimiento de su inocencia 1. Su elección como Presidente del Congreso, hecho que cambió su vida. 2. Composición y funcionamiento de su esquema de seguridad. 3. La agenda que realizó como Presidente del Senado. 4. Crítica a los testimonios de cargo. 5. Análisis electoral teniendo en cuenta que se ha afirmado en la acusación fue uno de los motivos para hacer los acuerdos con el grupo armado ilegal, y 6. Lo que ha sido, es y será su pensamiento.

En relación con el primer aspecto, comentó que desde el 7 de julio de 2001, cuando fue postulado como candidato único a la Presidencia del Senado de la República, se le asignó un esquema de seguridad estricto, el cual se le reforzó el día de su posesión, con un agente de la Policía en la puerta de su casa, que anotaba en un libro las salidas y llegadas así como las novedades. Hecho que cambió su vida en cuanto perdió privacidad, pues era imposible desprenderse de esa vigilancia aunque lo quisiera.

A partir de ese momento comenzaron a desarrollarse actos públicos de reconocimiento a la persona, efectuados por sus paisanos y colegas, como lo ilustró con las diapositivas que presentó durante su intervención en donde aparece en varios actos públicos efectuados en los Municipios de Ortega, Coyaima, Cajamarca, Chaparral, entre otros, acompañado de su esquema de seguridad.

En la misma presentación mostró fotografías que publicitaban sus visitas a las diferentes poblaciones, porque como lo dijo el doctor HERNANDO HERNÁNDEZ QUINTERO, había un equipo encargado de promocionar su presencia y visita para que no pasara desapercibido, y además lo precisó el doctor JULIO BAHAMÓN, la política se hace para que la gente se dé cuenta.

Mostró la reunión en el Club Social de Purificación, el 4 de noviembre de 2001, Municipio en donde se reunieron los liberales para apoyarlo, destacando que en la gira de ese fin de semana estuvo acompañado por su familia.

Agrupó los viajes en helicóptero así: dos en octubre, dos en noviembre y uno en diciembre de 2001, utilizando siempre los servicios de la empresa Helicol.

Expresó que para sus desplazamientos el equipo de seguridad enviaba un poligrama a la policía local, anunciando el vuelo y pidiendo reforzar la seguridad en lugar.

Insistió en que solamente viajó en helicóptero de Helicol y en una oportunidad con el doctor GUSTAVO CANAL MORA, Ministro de Transporte de ese entonces. En tal sentido, trajo a colación las certificaciones expedidas por Aeroejecutivos de Medellín, Vertical de Aviación, Escatec Ltda de Cali, Sisval de que por la época del año 2001 no contrataron ningún servicio de transporte aéreo con él.

Trajo a colación que el Fiscal en la resolución de acusación lo cuestionó por las actividades del 30 de septiembre de 2001, porque el poligrama enviado el día anterior, avisaba que el viaje a Ibagué sería a las 18:00 horas en un vuelo de la empresa Aires, al punto que, expresó en el aludido proveído, no entendía cómo pudo desplazarse a esa ciudad cuando se encontraba gozando de permiso autorizado por el Senado de la República para viajar a los Estados Unidos de América y, a la vez, estar cumpliendo una importante agenda con ocasión de la visita a Colombia del Presidente de la Cámara de Diputados de Italia, salvo que en el entonces presidente del Senado estuviera presente el don de la ubicuidad.

Sin embargo, el registro de viajes del DAS certificó que él ingresó al país el 29 de septiembre de 2001, es decir, un día antes de culminar el permiso concedido por la Mesa Directiva del Senado, motivo por el cual pudo asistir a todas las actividades programadas para el día siguiente. Así, el almuerzo en el restaurante La Fragata con el Presidente de la Cámara de Diputados de Italia se llevó a cabo a la 1:00 p.m., antes de viajar a la ciudad de Ibagué a las 6:00 p.m., para asistir a los actos del 1º de octubre.

Se quejó de que el Fiscal también manifestó en la acusación que es un misterio las actividades del 23 de diciembre de 2001, frente a lo cual responde que ese día viajó a la ciudad de Cartagena para el período de navidad, en donde recibió a su esposa y a sus dos hijos, tal como aparece demostrado en el expediente con los sellos de los pasaportes. En el mismo sentido, destacó que el Mayor ISRAEL ROBAYO y el agente FERNANDO ARENAS hicieron la avanzada de la seguridad a Cartagena, mientras el resto del esquema protectivo permaneció en Bogotá acompañándolo. Se agregó a lo anterior el documento oficial a través del cual se le asignó al agente GUSTAVO VARGAS por parte de la Policía Nacional para su protección en la ciudad caribeña, como lo muestra en el consecutivo de la agenda, los días 24 a 28 del aludido mes.

En consecuencia, tampoco hay motivo para que la Fiscalía hubiese cuestionado los viáticos pagados al entonces Mayor ROBAYO por los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2001 en la ciudad de Cartagena a dónde se trasladó en avanzada de la seguridad.

Así mismo en el folio 99 del anexo 20, está la relación de los viáticos de los días 1, 2, 14, 15 y 16 de diciembre por viajes al Tolima sin que obren los mencionados por el Fiscal 8 Delegado ante la Corte en el folio 176 del cuaderno de la acusación.

Finalmente, luego de hacer una juiciosa crítica a los testimonios de cargo destacando las contradicciones en las cuales incurren unos y otros debilitando el mérito suasorio que les otorgó la Fiscalía en la resolución de acusación, señaló cuál ha sido su posición política frente al conflicto interno que vive el país, pues para él a los paramilitares no se les puede aplicar el delito político de sedición porque ellos no se sublevaron contra el Estado sino que defendieron su statuto quo, así mismo aseguró que la paz se logra con reformas estructurales que deben incluir a todos los sectores de la población.


3. El defensor.

Hizo referencia a los siguientes aspectos (i) la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en relación con el delito de concierto para delinquir, (ii) criticó la resolución de acusación, tanto de primera como de segunda instancia, realzando las contradicciones que cada una ostenta, (iii) planteó que en este caso se configura la atipicidad por ausencia de conducta, (iv) criticó los testimonios de cargo los cuales debido a sus contradicciones, afirmó, no merecen credibilidad y (v) como corolario, solicitó se absuelva al procesado por inexistencia de la conducta punible que se le atribuyó.

I. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, señaló, hay tres dimensiones del concierto para delinquir agravado, la ideológica caracterizada por la firma de acuerdos que contienen pactos que consolidan activamente la presencia paramilitar. La económica, cuando se entregan dineros o la promesa de entregarlos; y la política conforme con la cual los aspirantes a corporaciones públicas buscan la promoción ilegal de sus candidaturas consolidando sus aspiraciones mientras los paramilitares colocan la función pública a su servicio.

Dentro de esta última se encuentran ocho comportamientos que llenan de contenido ese verbo promover:

1. Firmar o suscribir acuerdos que contengan pactos de naturaleza ideológica, que consolidan activamente la influencia del grupo ilegal.

2. La entrega de dineros o la promesa de entregarlos.

3. La influencia significativa o control paramilitar de la región, que en el caso bajo examen no tenía el bloque Tolima, porque para el año 2001 apenas contaba con treinta hombres, estaba en proceso de formación, luego no podía ejercer pleno dominio en el Departamento del Tolima, como lo afirmó indiscriminadamente la Fiscalía en la resolución de acusación.

4. Haber existido candidaturas únicas para cargos de elección popular. Sin que éste fenómeno se hubiese presentado, luego se trata de un elemento que debe servir como argumento a favor en cuanto corresponde a un indicio de descargo y no de cargo.

5. Ejercer por parte del grupo paramilitar el control de la votación y del electorado.

6. La existencia de una estructura de distritos electorales ilegales o sectorización electoral en las zonas de influencia que favorecieron a sus candidatos

El testigo JOSÉ ALBEIRO GARCÍA se contradice, teniendo en cuenta que en el proceso 28.779 aseveró que solamente apoyaban a POMPILIO AVENDAÑO; empero, ahora dice que apoyaron al doctor GARCÍA ORJUELA.

7. Producir un incremento significativo en las votaciones. En este caso, la tendencia de votación de CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA tuvo un decrecimiento importante desde el año 98 hasta 2006, argumento que debe ser utilizado, en criterio de la defensa, como indicio de descargo, pues no hubo incremento de las votaciones.

8. Dificultad acreditada de seguridad para el ejercicio de la política en zonas de influencia paramilitar, elemento que no concurre en este caso, en donde los testigos tratan de inducir en error a la Corte, porque tienen interés dentro del proceso, para ganar beneficios, los testimonios son sospechosos por la calidad moral de los testigos y deben ser abordados con recelo, y los cuatro testimonios pugnan con lo dicho por el Presidente ANDRÉS PASTRANA ARANGO, el doctor GERMÁN VARGAS LLERAS y el General LUIS ERNESTO GILIBERT VARGAS.

9. La existencia de un precedente jurisprudencial que declare la comandancia e influencia de los testigos de cargo en la región en la que se desarrolla el caso. En este asunto, tres de los testigos tienen una empresa criminal montada desde las cárceles, desde donde extorsionaban políticos a cambio de no involucrarlos en procesos por paramilitarismo.

10. La influencia paramilitar en las estructuras políticas regionales y la relación del procesado con dichas estructuras. Al respecto aseguró que con cuarenta hombres no se podían dominar 230.000 kilómetros cuadrados. La Fiscalía nunca pudo probar dicho dominio en la región, todos los testigos de cargo afirman lo contrario.

Los testigos que incriminan al procesado han querido mantener un mismo hilo de argumentación, pero han mostrado incongruencias intrínsecas en el testimonio.

Y remontándose al aval otorgado por el procesado a JULIO CORRECHA SARTA, ex Alcalde de Purificación, expresó que para la época en que fue electo los avales se podían obtener por varios movimientos a la vez, siendo en todo caso lo cierto que tal mandatario local fue condenado por FARC-política

II. En la resolución de acusación, los funcionarios de primero y segundo grado incurrieron en contradicciones protuberantes en la valoración de la prueba, al punto que se invirtió la carga de la misma porque se dio credibilidad a los testimonios de cargo a pesar de los desaguisados en que incurrieron.

III. Las reuniones nunca sucedieron. Los testigos dan versiones distintas de los hechos. La defensa ha sido coherente con los demás defensores que han conocido del proceso, el cruce de fechas de la agenda del Senador no coincide con las versiones de los testigos, en tal sentido afirmó es importante rescatar el valor probatorio de la agenda del doctor GARCÍA ORJUELA en el juicio.

IV. Las preguntas efectuadas en la fase de la instrucción a los testigos de cargo son sugestivas, además de que ellos intentaron posicionarse como comandantes y altos mandos dentro de la estructura paramilitar tratando de mostrar dominio absoluto en el Departamento el Tolima para el año 2001, con la finalidad de obtener beneficios judiciales.

Pidió descartar el video de Noticias Uno como prueba por ser contradictorio con los testimonios del proceso, o que por lo menos se controvierta con las demás declaraciones.

La Fiscalía argumentó que el Senador nunca se opuso a la ley de justicia y paz circunstancia que tuvo en cuenta en contra de su procurado, en consecuencia para demostrar su posición al respecto trae a colación el discurso que pronunció el 20 de octubre de 2001 en el Municipio de Coyaima, en el cual aseguró que la paz se hace con programas, se construye con trabajo, los debates se hacen con palabras, jamás con las armas.

V. En conclusión de lo expuesto, solicitó se profiera a favor del doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA sentencia absolutoria por ausencia de conducta, porque éste nunca asistió a las reuniones referidas por los testigos de cargo.

CONSIDERACIONES

En orden a resolver lo que en derecho corresponde en este asunto, la Corte nuevamente hará referencia a (i) la competencia, (ii) la configuración del delito de concierto para delinquir agravado y (iii) la situación jurídica del doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA en relación con las exigencias del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

1. La Competencia

Aunque el tema se encuentra suficientemente dilucidado en este asunto, se reitera que con fundamento en los artículos 180 y 235 de la Constitución Política y 75, numeral 7 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal conoce de los procesos penales que se adelanten contra congresistas, tanto de la fase de la investigación como la del juicio, siempre que la conducta punible que se les atribuya tenga relación con su función.

En este sentido, la Sala en decisión de 1º de septiembre de 2009, varió su posición jurisprudencial conforme con la cual sostenía que perdía competencia para investigar y juzgar cuando el congresista abandonaba su curul por renuncia o vencimiento del período constitucional, en tal sentido precisó:

Ciertamente, respecto de los “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conducta inherente al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículo 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por cuenta del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o que sea necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Tal es el caso de los congresista a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaban una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal, y de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.

El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva dada cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo con los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.

A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como Senador de la República; entonces ingenuo pensar solamente en asistencia aleatoria a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “importante” para la sociedad.

En consecuencia, la Corte el 1º de octubre de 2009, reasumió la competencia en este proceso adelantado contra CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA y aunque la decisión no fue recurrida por vía del recurso horizontal, ulteriormente ratificó su posición al resolver sendas solicitudes de nulidad presentadas por el Ministerio Público y el defensor dentro del término señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, determinando:

Dicho escenario permite evaluar el nexo exigido por el mandato constitucional, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por el congresista, permitiendo ello, de acuerdo con la posición jurisprudencial referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, no obstante, GARCÍA ORJUELA, hubiese cesado en sus funciones.

En otras palabras, lo que para el caso debe evaluarse como en efecto se ha hecho es que la conducta atribuida a él tenga relación, vale decir, se hubiese materializado en unos entornos de conexión, enlace, correspondencia o efectos reflejos con las funciones públicas desempeñadas. La finalidad paramilitar de refundar la patria fue un proyecto político- criminal al que se concertaron servidores públicos que pusieron al servicio el cargo que ostentaban y la funcionalidad del mismo.

Por tanto, para el caso no se trata de una mirada restrictiva en la que tan solo tenga cabida de manera exclusiva y excluyente de los delitos denominados propios funcionales con sujeto activo cualificado como requerimiento esencial e indispensable porque esa no es la lectura que resulta del parágrafo constitucional del artículo 235.

2. La configuración del delito de concierto para delinquir.

Partiendo de los precedentes jurisprudenciales de la Sala en los cuales se ha precisado que el tipo de injusto se define como “el conjunto de características que fundamentan la antijuridicidad de la acción” , el análisis del contenido de la conducta no puede hacerse por fuera del bien jurídico de la seguridad pública, que es, según se ha dicho, una relación social dinámica que antes de la sola conservación del statu quo, como se utilizaba en el Estado demoliberal, pretende garantizar condiciones mínimas para el ejercicio de los derechos humanos.

Teniendo en cuenta que la Sala recientemente precisó que el tipo de injusto se define como “el conjunto de características que fundamentan la antijuridicidad de una acción” , el análisis del contenido de la conducta no puede hacerse por fuera del bien jurídico de la seguridad pública, que es, según se ha dicho, una relación social dinámica que antes que la sola conservación del statuo quo, tal como se utilizaba en el lenguaje del Estado demoliberal, pretende garantizar condiciones materiales mínimas para el ejercicio de los derechos humanos.

En este sentido la doctrina precisa:

El problema que toda cultura, sociedad o Estado debe resolver es trazar los límites, dentro de los cuáles el ser humano puede ejercer esa libertad. Esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de la libertad por parte de los individuos, se llama ‘seguridad’. Esta no es más que la expectativa que podemos razonablemente tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos por parte de otras personas.

De ahí que la jurisprudencia de la Sala también ha señalado que algunos actos aparentemente neutrales explican otros que sí tienen relevancia típica y por eso algunos sucesos en principio inocuos terminan perfilando el sentido de una conducta relevante para el derecho penal. En ese sentido se debe convenir en que conversar con un paramilitar no necesariamente significa desde el punto de vista penal que ese hecho configure un delito, pero ese acontecimiento unido a otros elementos de juicio sí puede interpretarse como un indicio de un acto ilegal , por eso,

La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir que un pragma es típico no sólo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge sólo de su consideración tal como se la deduce del tipo sistemático, sino también de que forma parte de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben ser consideradas como un orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradicción, y para ello deben elaborar el material legal -y las normas que de él se deducen- como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. De ese universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular. Sin proceder a la deducción de la norma y a su conglobación en el orden normativo es imposible determinar si la acción que forma parte del pragma típico afecta un bien jurídico, esto es, si es o no lesiva a la luz del orden normativo.

Teniendo en cuenta lo anterior y lo que de ordinario sucede en aparatos organizados de poder – todo para no desconocer el bien jurídico, el sentido del tipo penal, o los contenidos de la conducta –, el aporte del político a la causa paramilitar cuando coloca la función pública a su servicio debe mirarse no tanto en la creación de disfunciones institucionales, sino en la medida que esa contribución incrementa el riesgo contra la seguridad pública al potenciar la acción del grupo ilegal, como puede ocurrir cuando por la influencia de las autodefensas se generan condiciones materiales mediante la inversión estatal en lugares donde la acción del paramilitarismo es evidente.

La distorsión de la función estatal, cuando eso sucede, es la prueba del acuerdo, así como en el concierto simple, los delitos ejecutados en función del acuerdo son la manifestación del consenso ilegal. En el primer evento, si la desviación de la función estatal implica la consumación de un injusto, concursará con el concierto para delinquir agravado, así como los delitos comunes lo hacen con el delito de concierto para delinquir simple.

En este sentido, la Corte también ha señalado que como consecuencia del acuerdo de voluntades para cometer delitos pueden surgir otros ilícitos, sin que por el hecho de que se sancione aquel convenio orientado a la realización de otros tipos de injusto, el pacto para promover grupos armados al margen de la ley, signifique se prescinda de exigir un mínimo desvalor de peligro considerado ex ante, sobre todo frente al derecho penal patrio que funda la lesividad de la acción en la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico .

La Sala, por tanto, examinará si el doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA se concertó con grupos ilegales para promoverlos o financiarlos, creando o incrementando un riesgo contra la seguridad pública.

3. La situación jurídica del procesado.

El artículo 232 de la ley 600 de 2000, dispone:

Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, y que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

En orden a determinar si en el caso bajo examen se satisfacen las hipótesis exigidas en esta disposición se analizarán los testimonios de RICAURTE SORIA ORTIZ, alias “Orlando”, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA, alias “El Teniente”, JHON JAIRO SILVA RINCÓN, alias “El Soldado”, EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS, alias “Wálter” y “Caresapo”, quienes afirmaron que el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA estuvo en dos reuniones con “ELÍAS”, comandante del bloque Tolima de las autodefensas, la primera en el Rancho JC, ubicado en la vía que comunica los Municipios del Guamo y Ortega, Tolima, y otra posterior en la vereda La Chamba, localizada en jurisdicción del Guamo, así como el de AGUSTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ MEJÍA, alias “Oscar” y “Político Chiquito”, quien aseguró que éste le presentó al Senador en la vereda “La Cachamba” o los Lagos.

Por razones de método, lo concerniente a cada una de las reuniones se abordará por separado.

3.1 Reunión en el Rancho JC.

En relación con esta reunión RICAURTE SORIA ORTIZ, JOHN JAIRO SILVA RINCÓN y JOSÉ ALBEIRO GARCÍA manifestaron que tuvo lugar en el mes de octubre de 2001, hacia las once de la mañana, pero no recuerdan el día en que se llevó a cabo; aseguraron fue en el Rancho JC, propiedad de la actriz MARGARITA ROSA DE FRANCISCO, ubicado en la vía que comunica los municipios de Guamo y Ortega.

Al respecto, el primero de los mencionados contó que llegó al citado lugar y habló con ELÍAS por lapso aproximado de 15 minutos sobre asuntos personales y seguidamente salió hacia el Municipio de Prado en donde tenía su base de operaciones . Se percató que el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, conocido como un político natural del Municipio de Icononzo, se encontraba allí, quien, según le manifestó uno de los escoltas de aquél, llegó en un helicóptero que estaba parado en el lugar ; sin embargo, dijo que allí se encontraban otros comandantes como “Soldado” y “Teniente”, circunstancias que ratificó en la declaración que rindió en la audiencia de juzamiento, precisando que no participó en la reunión .

Por su parte, JOHN JAIRO SILVA RINCÓN en declaración de 4 de abril de 2008, afirmó que en el mes de octubre de 2001, en una finca que se localiza entre la vía Guamo-Ortega, en el Departamento del Tolima, se reunió ELÍAS y CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, oportunidad en la que estaban RICAURTE SORIA ORTIZ y el “Teniente” [JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO], pero no sabe de que hablaron porque él estaba encargado de la seguridad .

En ampliación de declaración de 23 de abril de 2008, insistió en que la reunión se efectuó en octubre de 2001, y el 12 de mayo del mismo año, en otra ampliación de su versión, dijo que no le hizo campaña a CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA pero que sí lo vio reunido con ELÍAS, en el lugar y oportunidad ya referidos . En la audiencia insistió en que a la reunión de octubre de 2001, que duró aproximadamente una hora, ELÍAS, RICAURTE SORIA ORTIZ, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA y él llegaron desde la nueve de la mañana y se retiraron a las doce o una de la tarde, después de que terminó .

Al paso que JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO, alias “Teniente”, manifestó que sabe de la reunión en el Rancho JC entre ELÍAS y el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, para los días de campaña, en la cual también participó personal civil; que el parlamentario llegó en un helicóptero de color blanco. Así mismo, se enteró que había ido el doctor GARCÍA ORJUELA porque al terminar la reunión ELÍAS le comentó de quién se trataba . En esa oportunidad le prestaron seguridad a ELÍAS, CHIRRIMPLE, SOLDADO, SORIA y DANIEL o ARTURO .

Aseguró que ELÍAS no necesitaba concretar con ellos la colaboración que había que brindarle al Senador, pues, “uno no es un niño para no entender”: que no le fueran a tumbar las vallas, afiches, pasacalles; que le permitieran hacer proselitismo.

De otra parte, comentó que a un acto político que se efectuó en el municipio de Purificación, Tolima, el ex Senador llegó en helicóptero, ante lo cual él se comunicó con ELÍAS, quien le dijo que lo dejara aterrizar , momento a partir del cual entendió que desde la reunión del Rancho JC hubo acuerdos, que tenía permiso para hacer proselitismo político.

En la audiencia de juzgamiento manifestó que todos los que llegaron a la reunión del Rancho JC se retiraron al mismo tiempo, después de haber estado en el lugar aproximadamente cuarenta minutos, porque se trató de una reunión corta.

Igualmente, que por el mes de octubre de 2001, ELÍAS le dijo que dejarían las cosas así [no iban a hacer más acciones militares] y que se dedicarían a buscar a los políticos que tuvieran seguras las elecciones, proposición a la cual él respondió que estaba “pareja la pelea” electoral; sin embargo, ELÍAS le dijo que había que buscarlos. Así, pasó un tiempo y comenzaron a llevar a los alcaldes entrantes y salientes de los Municipios de Coyaima, Natagaima, Purificación, Prado, Saldaña, Guamo, San Luis y a los que no podían conseguir, con ayuda del Gobernador los hacían llegar.

Terminadas las reuniones con los mandatarios locales orientaron su gestión hacia los Senadores de la República y Representantes a la Cámara, empero, era una tarea difícil de llevar a cabo, al punto que ELÍAS un día, después de terminar una llamada telefónica, manifestó que ningún político podía hacer proselitismo en el Departamento del Tolima sin su permiso. En esas circunstancias, aseguró que al preguntarle al financiero del bloque qué sabía del doctor CARLOS GARCÍA y del doctor GÓMEZ GALLO, le contestó “que eso ya estaba cuadrado”.

Las anteriores versiones son las que comprometen al ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA en cuanto afirman hizo un pacto con el comandante del bloque Tolima de las autodefensas, como una estrategia política con la cual se fortalecía la presencia paramilitar en el aludido Departamento y le permitía a él realizar la actividad proselitista, aunque ninguno de los testigos refiere que como consecuencia del aludido acuerdo, hubiera recibido orden de ELÍAS de sugerir a la población sufragar por el ex parlamentario o constreñirla de manera manifiesta para que así actuara en las elecciones de 10 de marzo de 2002.

Una y otra versión son contradictorias en el detalle de las circunstancias de su actuación en la reunión , coincidiendo sólo en la época. En efecto, mientras RICAURTE SORIA ORTIZ afirmó que su presencia fue contingente porque llegó cuando se desarrollaba el encuentro a entregarle unas cuentas y un dinero al comandante del bloque, demorándose aproximadamente quince minutos, JOHN JAIRO SILVA RINCÓN aseveró que aquél participó en la reunión y, más aún, que llegaron todos antes de la hora en que se llevó a cabo y se fueron después de que terminó, sentido mismo en el que depuso JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO, pero ubicando a SORÍA ORTIZ como parte de la seguridad de ELÍAS.

Se agrega a lo anterior que la prueba obrante establece que el procesado para el 20 y 21 de octubre de 2001 contrató los servicios de Helicol para viajar en helicóptero dentro del Departamento del Tolima participando en actos públicos en los Municipios de Chaparral y Coyaima el primer día, en los cuales, acorde con las fotografías aportadas al proceso, estuvo acompañado del esquema de seguridad protectivo que por esa época tenía asignado por parte de la Policía Nacional; así mismo, que la aeronave contratada de matrícula HK-3581, según el informe de vuelo , partió de la base de Neiva a Saldaña llegando a las 10:30 horas e iniciando el desplazamiento a Chaparral a donde llegó a los 18 minutos de vuelo, lugar del que salió a las 16:30 horas con destino a Coyaima en donde aterrizó a las 16:42 y finalmente, a las 17:10 reanudó el vuelo hacia Ibagué, a donde llegó a las 17:34 horas.

Al día siguiente, 21 de octubre de 2001, el doctor GARCÍA ORJUELA fue recogido por la aeronave en el helipuerto del Hotel Altamira de Ibagué a las 8:03 horas, decoló con destino al Municipio de Cajamarca, al cual llegó a las 8:49 horas y retornó a la capital tolimense a las 15:12 horas, de donde despegó nuevamente a las 15:30 horas con destino al Municipio de Espinal a donde arribó a las 15:48 horas, y seguidamente el helicóptero alzó vuelo hacía su base de Neiva, Huila, sin pasajeros.

Ese día, en Cajamarca, sus actividades demoraron hasta las tres de la tarde, hecho acreditado en el proceso documentalmente y confirmado en la audiencia de juzgamiento por los testigos PLINIO VALENCIA VARÓN , ÁLVARO RAMÍREZ PARRA y NOHORA JUDITH PATRICIA RAMÍREZ DE BONILLA , quienes dieron cuenta acerca de su desarrollo, agregando el segundo de los mencionados, que viajó con el ex Senador en un helicóptero que los recogió en el Hotel Altamira de Ibagué.

Y en relación con los demás días del mes de octubre el procesado acreditó uno a uno, documental y testimonialmente con las personas con las que cumplió los diferentes eventos, las actividades que desarrolló. Así, por ejemplo, el 1º asistió al auditorio de la Cámara de Comercio de Ibagué a un homenaje que le rindieron los gremios económicos, hecho ratificado por el doctor LEONIDAS LÓPEZ HERRÁN, en la audiencia .

El doctor ALBERTO GONZÁLEZ MURCIA recordó un homenaje que le hicieron al ex parlamentario en el Conservatorio de Música del Tolima .

A su vez, el doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, ex Procurador General de la Nación, manifestó que el doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA estuvo presente en el funeral de CONSUELO ARAÚJO NOGUERA, su esposa , y que posteriormente, en el hall del Edificio Nuevo del Congreso de la República, le hicieron un homenaje póstumo, se refiere al 25 de octubre del aludido año, cuando se leyó “La Oración por la Paz” concebida por el escritor WILLIAM OSPINA, quien ratificó tal hecho y además recordó que previamente a su lectura se reunió con el acusado los días 17 y 24 de los mismos mes y año, acompañado del doctor CAMILO GONZÁLEZ, oportunidades en las cuales se tomaron el tiempo necesario para hablar de la paz en Colombia .

Así mismo, se destaca de la prueba recopilada que además los días 20 y 21 de octubre, el procesado estuvo en otros actos en el Departamento del Tolima, para los cuales no utilizó transporte en helicóptero, sin que tal circunstancia advierta novedad debido a que procesalmente Helicol certificó los días que fue contratada y no se demostró que hubiese acordado el servicio con otra empresa para su movilización, como ocurrió el viernes 5 de octubre cuando inauguró la sede política en el marco de la Plaza de Bolívar de Ibagué, asistiendo al día siguiente, en horas de la mañana a la Convención Liberal Departamental del Tolima y en la tarde a la apertura de la sede de la Nueva Fuerza Cívica Liberal, y el domingo 7 al Municipio de Fresno, a la posesión del alcalde MARIO CASTAÑO HERRERA .

Los días 1, 3 y 4 de noviembre de 2001, nuevamente el ex Senador viajó en helicóptero al Departamento del Tolima, el primer día lo hizo en una aeronave del Ministerio de Transporte acompañando al Ministro GUSTAVO CANAL MORA con destino al Municipio de Icononzo. El segundo, viajó en un aparato de Helicol con su esposa e hija, quienes habían llegado el día anterior al país, cubriendo la ruta Apulo-Suárez, Suárez-Líbano, Líbano-Mariquita. El tercero hizo el recorrido Mariquita-Coello, Coello-Guamo, Guamo-Purificación, partiendo la aeronave a las 16:30 horas con destino a su base de Neiva, Huila, sin pasajeros.

Luego el cumplimiento de la agenda del procesado y las pruebas documentales y testimoniales acompañadas durante la fase de la investigación y el juicio son indicativas que la reunión del Rancho JC no se verificó en la época indicada por los testigos RICAURTE SORIA ORTIZ, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO y JOHN JAIRO SILVA RINCÓN, quienes incurrieron en contradicciones acerca de la forma como sucedió el encuentro, además de las apreciaciones subjetivas del segundo, cimentadas en juicios de valor acerca de por qué entendió que el ex Senador y ELÍAS habían hecho acuerdos, frente a lo cual, la Sala, como lo rememoró en el radicado 28.779, adelantada por hechos similares contra el ex Representante a la Cámara POMPILIO AVENDAÑO LÓPERA, ha considerado:

[s]i en materia de razonamiento práctico, parecería inadmisible atribuir verdad o corrección a los juicios valorativos,” con mayor veras será inaceptable que sea el testigo quien supla esos juicios que le corresponde asumir al juez o que la sana crítica como método de apreciación racional de las pruebas se confíe a la ciencia del testigo y no al administrador de justicia.

La inferencia de GARCÍA ZAMBRANO acerca de los acuerdos está cimentada en su imaginación, pues no describe en qué consistieron, ni cuál la actuación que en desarrollo de ellos debían realizar los integrantes del Bloque Tolima en el proceso electoral de 2002, tampoco lo hacen los demás desmovilizados de la misma facción ilegal que han declarado, quienes simplemente se remiten al presunto encuentro entre el ex Senador y el comandante ELÍAS en el Rancho JC.

Mas aún, no se puede omitir comentar que no corresponde a la dinámica propia de los grupos armados ilegales de autodefensa que su comandante realice acuerdos con políticos sin tener ninguna repercusión en la tropa bajo su mando, la experiencia enseña que como consecuencia directa de los mismos la orden desciende a cada una de sus unidades para que enfoque su accionar en el sentido querido, pero aquí, según se desprende de lo afirmado por los desmovilizados de bloque Tolima, ELÍAS nunca socializó los términos del concierto, simplemente ellos lo dedujeron de la existencia de una reunión que, como se ha visto, no tuvo cabida en la época que refirieron.

En este sentido, en la resolución de la acusación la Fiscalía consideró que el acuerdo se manifestó en apoyo electoral a la campaña de CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA para las elecciones de 2002; así, la segunda instancia en la Fiscalía analizó la votación que obtuvo en los diferentes municipios del Departamento del Tolima, concluyendo que en algunos la redujo y en otros, de influencia paramilitar, la aumentó, incluso la duplicó, como sucedió en Coyaima, Chaparral, Espinal, Líbano, Natagaima, Purificación y San Antonio.

Esa inferencia, como lo destacó la defensa, es fruto del análisis parcial de los resultados electorales, el cual no consideró los obtenidos por diferentes candidatos como LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO, MAURICIO JARAMILLO y GERMÁN VARGAS LLERAS, así como el apoyo que consiguió de las demás personas que integraban la lista y de los dos candidatos a la Cámara de Representantes que apoyaban la campaña al Senado del procesado.

Al respecto, se encuentra demostrado que, por ejemplo, en el Municipio de Purificación el doctor GARCÍA ORJUELA tenía el respaldo de la entonces Representante a la Cámara JASBLEIDY NEMOCÓN YAZO y su esposo RICARDO GUARNIZO, ella aspiraba al Senado en el sexto renglón de la lista encabezada por aquél, quien desarrolló actividad política en dicha localidad, como se desprende de la declaración de JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO en cuanto comentó a ELÍAS que el ex Senador iba a realizar un acto político allí, para el cual días antes el Ejército Nacional estaba haciendo labores de registro y control y que el día fijado, el congresista llegó en helicóptero y aquél le dijo que le prestara colaboración, la cual limitó a retirar los urbanos de las autodefensas .

La participación de políticos locales en la campaña del ex parlamentario constituye una explicación razonable acerca de la votación que obtuvo en el Departamento del Tolima, aunque otros políticos que no son oriundos de la región también poseyeron una votación importante y no sufrieron tropiezo alguno con los grupos armados ilegales durante la campaña para las elecciones del 10 de marzo 2002, como es el caso de los doctores GERMÁN VARGAS LLERAS y LUIS ALFREDO RAMOS.

Situación similar se observa en el Municipio de Chaparral en donde el doctor VARGAS LLERAS logró 1.354 votos, 521 votos menos que él doctor GARCÍA ORJUELA, y sumada toda la votación, arroja un guarismo de 9.895, del cual éste obtuvo el 18.77% del total de sufragantes, correspondiendo a la mayor votación, sin que ello refleje presencia y poder hegemónico de un grupo paramilitar reducido y en proceso de reorganización, como relató AGUSTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ MEJÍA cuando contó que llegó a comienzos del 2001 a realizar la tarea de restauración de la facción ilegal .


3.2 Reunión en la vereda La Chamba

Contrario a lo que sucede con la presunta reunión del Rancho JC, en esta ocurren factores de tiempo con fundamento en los cuales, en principio, se podría afirmar que tuvo ocurrencia entre el 12 y el 15 de julio de 2001.

En este sentido, EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS afirmó que del 25 de abril al 7 de diciembre del citado año estuvo privado de la libertad, porque, en la última fecha, se fugó del Instituto Politécnico Luis A. Rengifo en donde se encontraba privado de la libertad por concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro, entre otros delitos, reintegrándose a la actividad ilegal en el corregimiento Pacandé del Municipio de San Luis, en donde fue recogido nuevamente por el grupo de autodefensa.

Pero documentalmente está demostrado que el ex Senador CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, del 7 al 11 de diciembre de 2001, viajó a los Estados Unidos de Norteamérica de acuerdo con el permiso concedido por la Mesa Directiva del Senado de la República , cuya salida y entrada al país esta certificada por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS .

Así mismo, los actos que cumplió con posterioridad a su regreso, es decir, entre el 11 y el 15 de diciembre se encuentran debidamente documentados en el expediente, desechando con ellos la posibilidad que durante esos días se hubiese reunido con el Comandante ELÍAS en la vereda La Chamba del Municipio del Guamo.

En relación con el 15 de diciembre de 2001, aparece un informe de vuelo de la empresa Helicol cuyo recorrido se concentró en el Departamento de Huila acompañado de JULIO BAHAMÓN VANEGAS y el entonces Mayor ISRAEL ROBAYO, con el itinerario Neiva-Pitalito, Pitalito-Campoalegre, Campoaelgre-Neiva.

Y en los días siguientes resultaba un imposible fáctico llevar a cabo la aludida reunión en la vereda La Chamba porque a pesar de que ELÍAS le manifestó a JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO meses antes de que por ese año dejarían así y sólo se dedicarían a entrar en contactos con políticos, el 16 de diciembre el grupo paramilitar estaba al mando de RICAURTE SORIA ORTIZ , quien comandó las operaciones de Montoso, Montefrío y Paso de la Barca, para esa fecha, según él, ELÍAS y ARTURO se fueron de vacaciones, luego: ¿con quién iba a concertarse el político?

No obstante, AGUSTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ MEJÍA, alias “Óscar” y “Político Chiquito”, manifestó en la audiencia que en una reunión llevada a cabo en la vereda “La Cachamba” o en los Lagos, recién nombrado ELÍAS como comandante del Bloque, le presentó al doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA y a los Alcaldes del Guamo y San Luis , y posteriormente ante el requerimiento que le hizo la Corte para que presentara la agenda en donde tenía anotada la fecha de la reunión, presentó una de fabricación artesanal con una anotación en la cual se registra que el 1º de febrero de 2001 se llevó a cabo la aludida presentación, nota sobre la cual se realizó estudio documentológico, grafológico y se fijó fotográficamente por expertos del C.T.I. de la Fiscalía, y aunque no se pudo establecer su antigüedad, sí la uniprocedencia de la anotación.

En la página en donde aparece la nota hay otras que crean duda acerca de la época en la cual se registró, porque en el anverso como en el reverso aparecen inscritos números de teléfonos móviles que comienzan con las series 300 y 311, autorizadas mucho tiempo después por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como lo demostró la defensa en el debate público, circunstancia que crea duda acerca de su fecha de elaboración y la veracidad de su contenido.

Además de la indicada nota, también se observa que el declarante adujo que los testigos de cargo, es decir, RICAURTE SORIA ORTIZ, JHON JAIRO SILVA RINCÓN, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO y EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS no estaban en el momento que ELÍAS le presentó al ex Congresista , contradiciendo a RICAURTE SORIA ORTIZ, quien manifestó que asistió a la reunión y fue testigo del compromiso del doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA de lograr la pavimentación de la vía que comunica la vereda La Chamba con el Municipio del Guamo y desarrollar proyectos de inversión para el Departamento del Tolima, porque de ellos, a través de los contratistas, obtendrían una parte para financiar las autodefensas, a cambio de lo cual lo dejarían hacer política.

Las contradicciones que se presentan entre uno y otro testimonio, no pueden superarse con otros medios de prueba, al contrario se aumenta la divergencia de unos con otros. En este sentido, por ejemplo, SORIA ORTIZ afirmó que una vez culminó la reunión, que se extendió desde las once la mañana hasta las cuatro o cinco de la tarde, pagó una cuenta de cuatro millones de pesos; sin embargo, MARCO ANTONIO SUÁREZ AVILÉS dijo haber estado en una reunión con el Senador que no demoró mucho, y pagado la cuenta con LUIS VALDEZ y WILSON HOMMES BETANCUR, habitante la referida vereda y dueño de un establecimiento de tienda-cantina, aseguró que nunca a hecho una venta de cuatro millones de pesos.

Además, EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS, expresó que estuvo en la reunión de La Chamba prestando seguridad pero que no vio al procesado, que fue el “SOLDADO” [JOHN JAIRO SILVA RINCÓN] quien le comentó sobre la presencia del doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, él únicamente vio a MANUEL BERNATE, antes y después del encuentro.

En consecuencia, a pesar de que en el caso bajo examen la presencia en el Departamento del Tolima del bloque de autodefensas que llevó el mismo nombre, es un hecho incontrastable, confirmado en la audiencia por FERNANDO ANTONIO VARGAS QUEMBA, quien, aseguró que en una oportunidad, por solicitud de ELÍAS, fue llevado a una finca en donde éste se encontraba acompañado de personal civil y uniformado, la participación del procesado en las reuniones del Rancho JC y la vereda La Chamba, mencionadas por los testigos de cargo, es un hecho dudoso en cuanto sus versiones no coinciden en el detalle de las circunstancias que permitirían establecer su presencia, además, no dan noticia sobre el supuesto acuerdo de doble vía efectuado entre el líder paramilitar y el político porque solamente, a partir de las supuestas reuniones, ellos infieren existió.

4. Como se ha indicado, el artículo 232 del código de procedimiento penal, exige que esté probado, en primer lugar y con certeza, la conducta punible, es decir, un comportamiento valorado como injusto por el derecho, y la responsabilidad del procesado, pero en el caso bajo examen la prueba no conduce a la certeza de la celebración de las susodichas reuniones entre el ex congresista y las autodefensas y por consiguiente de un acuerdo con fines electorales, que es lo que concretamente constituye el núcleo de la acusación.

En fin: de acuerdo con la teoría del conocimiento y los grados de aproximación racional a la verdad que cada momento procesal exige, la acusación, como lo advirtió el Delegado de la Procuraduría en su exposición, se ofrecía como una opción plausible, sobre todo porque su fundamento radicaba en la probabilidad, más no así existe mérito probatorio para emitir una sentencia de condena, en la cual al definirse la tensión entre la necesidad de justicia y los derechos del procesado, exige certeza de la responsabilidad, la cual no se encuentra demostrada en el sub examine por las dudas que ofrecen los testimonios de cargo como atrás se puso en evidencia.

Lo anterior compele a dar aplicación el apotegma in dubio pro reo, resolviendo la duda a favor del procesado, como expresamente lo ordena el inciso 2º del artículo 7º de la ley 600 de 2000.

En consecuencia, de acuerdo con el parecer del Ministerio Público y parcialmente (por la fuente de la decisión) con los argumentos de la defensa, la Corte absolverá al doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA del cargo que le fue formulado en la resolución de acusación. Por lo mismo, se ordenará su libertad inmediata e incondicional, librando la correspondiente orden de libertad.

De otro extremo: se compulsaran copias de las declaraciones de RICAURTE SORIA ORTIZ, JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZAMBRANO, JHON JAIRO SILVA RINCÓN y EDWIN HERNANDO CARVAJAL RODAS para hagan parte de las investigaciones que esté adelantando la Fiscalía General de la Nación o en su defecto inicie las respectivas diligencias, en contra de los oficiales y suboficiales de los Batallones Caicedo y Rook del Ejército Nacional y oficiales de la Policía Nacional que, acorde con lo testimoniado por aquéllos, promovieron y facilitaron el accionar del bloque Tolima de las autodefensas, y para que se investigue la conducta delictiva en que pudo haber incurrido FERNANDO ANTONIO VARGAS QUEMBA, para cuyo fin también se expedirá copia de la declaración rendida por él en la audiencia.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. ABSOLVER, por duda, al doctor CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, del cargo que le fue imputado en la resolución acusatoria por la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia se ordena su libertad inmediata e incondicional. Líbrese la orden correspondiente.

2º. EXPEDIR las copias anotadas.

Notifíquese y Cúmplase



MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS


JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
Comisión de servicio

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ


TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria