Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile
Sentencia de 5 de febrero de 2001
(Fondo, Reparaciones y Costas)
En el caso “La Última Tentación de Cristo” (caso Olmedo Bustos y otros),
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”, “la Corte Interamericana” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces:
Antônio A. Cançado Trindade, Presidente
Máximo Pacheco Gómez, Vicepresidente
Hernán Salgado Pesantes, Juez
Oliver Jackman, Juez
Alirio Abreu Burelli, Juez
Sergio García Ramírez, Juez y
Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez;
presentes, además,
Manuel E. Ventura Robles, Secretario y
Renzo Pomi, Secretario adjunto
de conformidad con los artículos 29 y 55 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), dicta la siguiente Sentencia en el presente caso.
I
INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA
1. El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió ante la Corte una demanda contra la República de Chile (en adelante “el Estado” o “Chile”) que se originó en una denuncia (No. 11.803) recibida en la Secretaría de la Comisión el 3 de septiembre de 1997. En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y los artículos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes mencionados, declare que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.
2. Según la demanda, dichas violaciones se habrían producido en perjuicio de la sociedad chilena y, en particular, de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, como resultado de “la censura judicial impuesta a la exhibición cinematográfica de la película ‘La Última Tentación de Cristo’ confirmada por la Excelentísima Corte Suprema de Chile […] con fecha 17 de junio de 1997.”
3. Además, la Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado que:
1. Autor[ice] la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”.
2. Adec[úe] sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana, [con el] fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas y su publicidad.
3. Asegur[e] que los órganos del poder público[,] sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan [efectivamente] los derechos y libertades de expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y […] se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.
4. Repar[e] a las víctimas en este caso por el daño sufrido.
5. Efect[úe] el pago de costas y reembols[e] los gastos incurridos por las víctimas para litigar este caso tanto en [el] ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables de sus representantes.
II
COMPETENCIA
4. Chile es Estado Parte en la Convención Americana desde el 21 de agosto de 1990 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte ese mismo día. Por lo tanto, la Corte es competente para conocer del presente caso.
III
PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN
5. El 3 de septiembre de 1997 la Comisión recibió en su Secretaría una denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. en representación de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes y “del resto de los habitantes de la República de Chile”. La Comisión comunicó la denuncia al Estado y le solicitó que presentara la información correspondiente en un plazo de 90 días.
6. El 8 de enero de 1998 el Estado presentó su respuesta a la Comisión, quien se la transmitió a los peticionarios, los que presentaron su réplica el 23 de febrero de 1998. El 16 de junio de 1998, después de otorgarle una prórroga, el Estado presentó a la Comisión un escrito respondiendo a la réplica presentada por los peticionarios.
7. El 27 de febrero de 1998 se celebró una audiencia en la sede de la Comisión, a la cual asistieron los representantes de los peticionarios pero no el Estado, a pesar de haber sido debidamente convocado.
8. Durante su 99o. Período Ordinario de Sesiones, la Comisión aprobó el Informe No. 31/98, mediante el cual declaró el caso admisible. Dicho Informe fue transmitido al Estado el 18 de mayo de 1998.
9. El 22 de junio de 1998 la Comisión se puso a disposición de las partes para llegar a una solución amistosa del caso, de acuerdo con el artículo 48.1.f de la Convención Americana. No obstante, no fue posible llegar a una solución de este tipo.
10. El 29 de septiembre de 1998, durante su 100o. Período Ordinario de Sesiones, la Comisión, de conformidad con el artículo 50 de la Convención, aprobó el Informe No. 69/98. En dicho Informe, la Comisión concluyó:
95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmación por la Corte Suprema de Chile de 17 de junio del mismo año, que dejaron sin efecto la resolución administrativa del Consejo Nacional de Calificación Cinematográfica que aprobó el 11 de noviembre de 1996 la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, cuando ya había entrado en vigor para Chile la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artículos 1(1) y 2 de la misma.
96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su obligación de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los artículos 12 y 13 en conexión con los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es Estado parte.
97. En los casos en los que una disposición constitucional resulta incompatible con la Convención, el Estado parte está obligado, de conformidad con el artículo 2, a adoptar las medidas legislativas (constitucionales y ordinarias) necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la Convención.
98. El Estado chileno no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artículo 2 de la Convención Americana, por no haber adoptado, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en la Convención.
99. La Comisión valora positivamente las iniciativas del Gobierno democrático de Chile tendientes a que, por los órganos competentes, se adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión.
Asimismo, la Comisión recomendó a Chile que:
1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana, pesa con respecto a la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el derecho a la libertad de expresión y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan plena validez y aplicación en la República de Chile.
11. El 15 de octubre de 1998 la Comisión transmitió el citado informe al Estado, al cual otorgó un plazo de dos meses para que cumpliera con sus recomendaciones. Transcurrido el plazo el Estado no presentó información sobre el cumplimiento de las recomendaciones ni las cumplió.
IV
PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE
12. La demanda del presente caso fue introducida a la Corte el 15 de enero de 1999. La Comisión designó como sus Delegados a los señores Carlos Ayala Corao, Robert K. Goldman y Álvaro Tirado Mejía, como sus asesores a los señores Manuel Velasco Clark y Verónica Gómez, y como su asistente a la señora Viviana Krsticevic, Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Asimismo, la Comisión informó que los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López asumieron personalmente su representación y que las demás supuestas víctimas, a saber, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, serían representadas por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a través de los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle, Antonio Bascuñan Rodríguez y Macarena Sáez Torres.
13. El 27 de enero de 1999 la Secretaría, previo examen preliminar de la demanda realizado por su Presidente (en adelante “el Presidente”), la notificó al Estado, al cual informó sobre los plazos para contestarla, oponer excepciones preliminares y nombrar su representación.
14. Ese mismo día, la Secretaría solicitó a la Comisión que presentara la dirección de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G.; los poderes que acrediten que los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle, Antonio Bascuñan Rodríguez y Macarena Sáez Torres López son representantes de los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes; y las direcciones de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López con el propósito de comunicarles, de acuerdo con el artículo 35.1.e del Reglamento, el texto de la demanda.
15. El 27 de enero de 1999 la Comisión presentó el anexo V a su demanda, el cual corresponde al libro denominado “La Última Tentación” de Nikos Kazantzakis. Al día siguiente, dicho anexo fue transmitido al Estado.
16. El 29 de enero de 1999 la Comisión presentó las direcciones de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. y de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López. El 2 de febrero de 1999 la Secretaría les notificó la demanda.
17. El 9 de febrero de 1999 la Comisión presentó los poderes otorgados por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G.
18. El 26 de marzo de 1999 el Estado solicitó a la Corte que le concediera un plazo adicional de 30 días contados a partir del 27 de marzo del mismo año, para la presentación de las excepciones preliminares y el nombramiento de su Agente. El 27 de marzo de 1999 la Secretaría informó al Estado que el plazo para el nombramiento del Agente había vencido el 27 de febrero de 1999 y que el plazo para la presentación de excepciones preliminares vencía el mismo 27 de marzo de 1999. Finalmente, le informó que su solicitud sería puesta en consideración del Presidente a la mayor brevedad. El 5 de abril de 1999 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 12 de los mismos mes y año.
19. El 12 de abril de 1999 el Estado informó que estaba “preparando una propuesta que pretend[ía] poner término a la controversia y al litigio en cuestión” y solicitó “un nuevo plazo adicional de 30 días para los efectos señalados.” Ese mismo día la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 24 de abril de 1999.
20. El 26 de abril de 1999 Chile presentó un escrito, mediante el cual manifestó su voluntad de “eliminar y/o modificar toda normativa que lesione o conculque la libertad en su concepto más elevado” y propuso algunas bases para un acuerdo de solución en el caso.
21. El 30 de abril de 1999 el señor Jorge Reyes Zapata presentó un escrito suscrito por él y por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo solicitando ser oídos por la Corte Interamericana en calidad de amici curiae. Asimismo, solicitaron ser oídos “en todas las instancias orales y escritas que el reglamento permita”. El 1 de junio de 1999, la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, le informó al señor Reyes Zapata que “la posibilidad de participación en el proceso ante [la] Corte está limitada, hasta la etapa de reparaciones, a las partes, en el caso respectivo, esto es, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Estado demandado” y que por lo tanto no era posible acceder a su solicitud de ser oídos en calidad de terceros coadyuvantes.
22. El 25 de mayo de 1999 la Comisión presentó sus observaciones al escrito del Estado de 26 de abril de 1999.
23. El 27 de mayo de 1999 el Estado designó al señor Edmundo Vargas Carreño, Embajador de Chile en Costa Rica, como su Agente, y señaló como lugar para recibir notificaciones la Embajada de Chile en Costa Rica.
24. El 2 de septiembre de 1999 el Estado presentó su contestación de la demanda.
25. El 12 de octubre de 1999 la Comisión presentó un escrito en el cual manifestó que la contestación de la demanda presentada por Chile era “manifiestamente extemporánea” y solicitó a la Corte que la rechazara y se abstuviera de considerarla en el examen del caso.
26. El 25 de octubre de 1999 la Comisión presentó la lista definitiva de los testigos y peritos ofrecidos en su demanda y solicitó a la Corte que sustituyera al perito Lucas Sierra Iribarren por el perito Juan Agustín Figueroa Yávar. El 26 de los mismos mes y año la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó al Estado un plazo hasta el 1 de noviembre de 1999 para que presentara sus observaciones sobre la sustitución solicitada por la Comisión.
27. El 26 de octubre de 1999 el Presidente emitió una Resolución mediante la cual convocó a la Comisión y al Estado a una audiencia pública que se celebraría en la sede del Tribunal a partir de las 10:00 horas del 18 de noviembre de 1999, y convocó a la misma a los testigos Ciro Colombara López, Matías Insunza Tagle y Alex Muñoz Wilson, presuntas víctimas en el caso, así como a los peritos Humberto Nogueira Alcalá, José Zalaquett Daher y Jorge Ovalle Quiroz, todos propuestos por la Comisión en su demanda. Además, en dicha Resolución se comunicó a las partes que, inmediatamente después de recibida dicha prueba, podrían presentar sus alegatos finales verbales sobre el fondo del caso.
28. El Estado no presentó observaciones a la sustitución del perito solicitada por la Comisión dentro del plazo otorgado. El 6 de noviembre de 1999 el Presidente emitió una Resolución convocando al señor Juan Agustín Figueroa Yávar para que compareciera ante la Corte a rendir dictamen pericial.
29. El 8 de noviembre de 1999 Chile presentó un escrito señalando que no tenía inconveniente alguno en la comparecencia del señor Juan Agustín Figueroa Yávar. Asimismo, solicitó al Tribunal que convocara a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido, propuestos en su contestación a la demanda, para que rindieran dictamen pericial en la audiencia pública sobre el fondo del caso.
30. El 9 de noviembre de 1999 la Corte emitió una Resolución mediante la cual resolvió rechazar el escrito de contestación de la demanda por haber sido presentado extemporáneamente por el Estado y convocar, con base en lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento, a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido para que comparecieran ante la Corte a rendir dictamen pericial.
31. El 15 de noviembre de 1999 el señor Hermes Navarro del Valle presentó un escrito a la Corte en calidad de amicus curiae.
32. El 11 de noviembre de 1999 la Comisión informó que los señores Alex Muñoz Wilson y Jorge Ovalle Quiroz, testigo y perito ofrecidos por la Comisión, respectivamente, no podían comparecer a la audiencia sobre el fondo convocada por el Tribunal.
33. El 18 de noviembre de 1999 la Corte recibió, en audiencia pública sobre el fondo, las declaraciones de los testigos y los dictámenes de los peritos propuestos por la Comisión Interamericana y de los peritos convocados por el mismo Tribunal con base en el artículo 44.1 del Reglamento. Asimismo, escuchó los alegatos finales verbales de la Comisión y del Estado.
Comparecieron ante la Corte:
Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
Carlos Ayala Corao, Delegado;
Manuel Velasco Clark, asesor;
Verónica Gómez, asesora;
Juan Pablo Olmedo Bustos, asistente;
Javier Ovalle Andrade, asistente;
Viviana Krsticevic, asistente; y
Carmen Herrera, asistente.
Por el Estado de Chile:
Embajador Edmundo Vargas Carreño, Agente; y
Alejandro Salinas, asesor.
Como testigos propuestos por la Comisión Interamericana:
Ciro Colombara López; y
Matías Insunza Tagle.
Como peritos propuestos por la Comisión Interamericana:
José Zalaquett Daher;
Humberto Nogueira Alcalá; y
Juan Agustín Figueroa Yávar.
Como peritos convocados por la Corte Interamericana (Artículo 44.1 del Reglamento) :
José Luis Cea Egaña; y
Francisco Cumplido.
34. El 18 de septiembre de 2000 el señor Sergio García Valdés presentó un escrito en calidad de amicus curiae.
35. El 6 de octubre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, comunicó a la Comisión y al Estado que se les concedía plazo hasta el 6 de noviembre del mismo año para la presentación de los alegatos finales escritos sobre el fondo del caso. El 23 de octubre la Comisión solicitó una prórroga de 20 días. El 24 de octubre la Secretaría informó a las partes que el Presidente les había concedido una prórroga hasta el 27 de noviembre de 2000.
36. El 27 de noviembre de 2000 la Comisión presentó sus alegatos finales escritos.
37. El 30 de noviembre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones del pleno de la Corte y de conformidad con el artículo 44 del Reglamento, solicitó a la Comisión que presentara, a más tardar el 13 de diciembre de 2000, los documentos de prueba que acrediten la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. El 12 de diciembre de 2000 la Comisión solicitó una prórroga de un mes para la presentación de dicha información. El 13 de los mismos mes y año la Secretaría informó a la Comisión que el Presidente le había concedido plazo improrrogable hasta el 8 de enero de 2001.
38. El 8 de enero de 2001 la Comisión presentó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. Al día siguiente, la Secretaría acusó recibo y, siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó plazo al Estado hasta el 24 de enero de 2001 para la presentación de sus observaciones.
39. El 22 de enero de 2001 el Estado presentó una nota en la cual informó sobre el trámite en que se encuentra el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura cinematográfica en Chile. Ese mismo día la Secretaría transmitió dicho escrito a la Comisión.
40. El 25 de enero de 2001 el Embajador Guillermo Yunge Bustamante presentó copia de la nota emitida por el señor Heraldo Muñoz Valenzuela, Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, subrogante, mediante la cual informa que se designó como Agente al señor Alejandro Salinas Rivera, Director de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y como Agente Alterno al Embajador de Costa Rica en Chile, señor Guillermo Yunge Bustamante.
41. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión de 8 de los mismos mes y año, en relación con la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de la demanda. Aunque el escrito del Estado fue presentado con siete días de extemporaneidad, la Corte lo admitió, en aplicación del criterio de razonabilidad y por considerar que dicha dilación no menoscaba el equilibrio que debe guardar el Tribunal entre la protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal. Así se lo comunicó la Secretaría al Estado el 3 de febrero de 2001.
V
LA PRUEBA
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PRUEBA DOCUMENTAL
42. Con el escrito de demanda, la Comisión presentó copia de 5 documentos contenidos en el mismo número de anexos (supra párrs. 1 y 12).
43. El Estado no aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por considerarlo extemporáneo (supra párrs. 24 y 30).
44. Junto al escrito relativo a los gastos solicitado por la Corte, la Comisión remitió cinco anexos contenidos en el mismo número de documentos (supra párr. 38).
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PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL
45. La Corte recibió, en audiencia pública celebrada el 18 de noviembre de 1999, las declaraciones de dos testigos y los dictámenes de tres peritos propuestos por la Comisión Interamericana, así como los dictámenes de dos peritos convocados por el Tribunal en uso de las facultades señaladas en el artículo 44.1 del Reglamento. Dichas declaraciones son sintetizadas a continuación, en el orden en que fueron producidas:
a. Testimonio de Ciro Colombara López, presunta víctima en el caso
Cuando se impuso la censura a la película “La Última Tentación de Cristo” tenía 28 años, era y es abogado, se dedicaba al ejercicio libre de la profesión, y desempeñaba una función académica en la Universidad Católica de Chile. No ha visto la película “La Última Tentación de Cristo”. Profesional y académicamente tiene gran interés en el tema del derecho penal, de la libertad de expresión y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Publicó un libro en Chile sobre las sanciones penales en materia de libertad de expresión.
Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la película mediante un recurso de protección interpuesto por siete abogados invocando la representación de la Iglesia Católica y de Jesucristo, decidió intervenir por varias razones: le parecía “tremendamente grave” que alguien se arrogara la representación de la Iglesia Católica y de Jesucristo pretendiendo que se prohibiese la exhibición de una película; se iba a juzgar o resolver algo determinante para la libertad de expresión en Chile, ya que se iba a sentar un precedente en la materia; estimaba importante que los tribunales chilenos, al resolver el caso, tuviesen especial conocimiento de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables al caso; y le parecía especialmente grave que se coartase la libertad de expresión en materia artística.
La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó perjuicios directos e indirectos. Si bien no es un hecho imputable al Estado, como consecuencia de su intervención profesional en el caso terminó su carrera académica en la Universidad Católica, ya que se señaló que dicha participación era incompatible con el desempeño de las funciones académicas. Le parece sumamente grave el hecho de que los tribunales chilenos no hicieron referencia a la Convención Americana o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El hecho de que se haya prohibido la película le causó un grave daño, debido a sus actividades académicas y por sus intereses profesionales en materia de libertad de expresión, ya que actualmente da clases sobre libertad de expresión en la Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile y tiene contactos con académicos de otros países. Se le causó un perjuicio como ciudadano al impedírsele acceder a una película de carácter artístico y con un contenido aparentemente religioso. En consecuencia, se le privó la posibilidad de tener elementos de juicio, de formarse una opinión, de acceder a información que para él era relevante. Finalmente, como no es católico, considera que se atentó contra su derecho de conciencia, ya que un grupo de personas de una religión determinada pretendió imponer una visión propia sobre lo que pueden ver los demás ciudadanos.
b. Testimonio de Matías Insunza Tagle, presunta víctima en el caso
Cuando se impuso la censura a la película “La Última Tentación de Cristo” cursaba cuarto año de derecho en la Universidad de Chile y tenía un cargo de representación estudiantil. No ha visto la película “La Última Tentación de Cristo” debido a la sentencia de la Corte Suprema de Chile.
Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la película mediante un recurso de protección, hubo dos motivos que lo llevaron a intervenir en dicho proceso. Un motivo fue personal, que era el hecho de que un grupo de abogados pretendía, mediante la interposición de un recurso de protección, impedir el acceso a información. Otro motivo fue el hecho de haber tenido un cargo estudiantil, ya que la Universidad a la cual asistía era pública y tolerante, abierta a distintas ideas y expresiones, lo cual lo incentivó a ser parte en el recurso de protección para impedir que se censurara la exhibición de la película.
La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó un perjuicio moral y un daño en cuanto a su desarrollo intelectual, porque a través de la censura impuesta se le impidió tener acceso a información fundamental para poder formarse una opinión fundada en argumentos sólidos y no en prejuicios. Por su formación y por ser estudiante de derecho necesita tener una opinión fundada en argumentos jurídicos y en “argumentos de ciudadano”. Se restringió su capacidad de desarrollo intelectual para participar en el debate público que se generó.
Se afectó su libertad de conciencia mediante la imposibilidad de acceder a información, así como de pensar de determinada manera y de crearse, mantener o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. Se le privó la posibilidad de crecer intelectualmente, de desarrollarse.
c. Peritaje de José Zalaquett Daher, abogado especialista en derechos humanos
La protección de la libertad de expresión en Chile a la luz del derecho internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la ratificación de la Convención Americana por el Estado chileno, durante la cual existían en la legislación graves deficiencias respecto de los estándares internacionales. La segunda etapa se da a partir del momento en que se ratifica la Convención Americana, ya que es cuando se incorporan al derecho interno los estándares establecidos en dicho tratado.
El derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a restricciones, las cuales deben respetar ciertos límites.
El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile dice que la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el artículo 60 de la misma dice que sólo son materia de ley aquellos asuntos que la Constitución expresamente le encarga. Si se considera que las normas de la Convención y los derechos en ella regulados tienen rango constitucional, este tratado habría modificado el artículo 19 número 12 de la Constitución chilena, en el sentido que el sistema de censura sólo podía referirse a la calificación de espectáculos públicos para el efecto de la protección de menores y adolescentes. Si se creyera que la Convención y los derechos en ella regulados sólo tienen fuerza de ley, aún así a esa ley -la Convención- es a la que la Constitución remite a la hora de establecer el sistema de censura. Además, es una ley posterior al Decreto Ley número 679 de 1974, el cual establece la obligación del Consejo de Censura Cinematográfica “de rechazar películas por [numerosas] causales”.
En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de expresión, han existido fallos en relación con la censura cinematográfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer censura tienen que ver con una posible colisión de derechos, ya que al distinguir entre la aparente y posible colisión entre el derecho a la privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresión, en caso de duda tiende a favorecer la restricción y no la libertad. Además, la protección del honor vía cautelar, aunque se trate de una medida permanente, se considera que no constituye una medida de censura. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997 estableció que la protección cautelar no es censura, aún cuando se extienda indefinidamente.
Opina, respecto de los fundamentos de la decisión de la Corte Suprema de Chile en el presente caso, que ésta utilizó indebidamente remedios legales y normas de derecho sustantivo para propósitos para los cuales no están establecidos. Al establecer que el honor de la persona de Jesucristo ha sido vulnerado por una determinada interpretación artística o filosófica y que ésto afecta la dignidad y la libertad de autodeterminarse de acuerdo con las creencias y valores de la persona, está incurriendo en confusiones que suponen que no está reglando adecuadamente el posible conflicto de derechos. Aunque a muchos les resulte chocante la película y a otros ilustrativa y edificante, no cabe calificarla como blasfemia. Considera que la Corte Suprema decidió reprimir por blasfemas, o al menos por heréticas, las expresiones utilizadas en la película, ya que en la opinión de dicha Corte eran chocantes. Sin embargo, no pudiendo reprimir dichas expresiones la Corte Suprema encontró una forma indirecta de hacerlo, la cual violenta el sentido racional de conflicto de derecho y de razonamiento judicial. La blasfemia, la cual se distingue de la herejía, supone un vejamen o ridiculización de figuras o creencias religiosas sin que haya un propósito de reflexión artística, de contribución a un debate.
En cuanto a la libertad de conciencia, en este caso se está hablando de la libertad de creencia, de conciencia y de religión en dos sentidos: uno que coincide con la libertad de expresión, y otro que supone la libertad de buscar y recibir información. Como existe la libertad de formarse una opinión o creencia religiosa y de cambiarla, es instrumental a ella el poder recibir y buscar información, de lo contrario la persona no tendría acceso a todas las corrientes de información, y por lo tanto no podría valerse de ellas para mantener una creencia, para cambiarla, combatirla o disputarla con otros. En ese sentido restringido cree que se puede afirmar que el fallo de la Corte Suprema viola el artículo 12 de la Convención.
Respecto de la reforma de la legislación constitucional, es evidente la buena fe del Estado de Chile. También es evidente que la justicia chilena hace caso omiso del derecho internacional, debido a varios factores: por el derecho nacional y su supuesta supremacía, y por el recargo de trabajo y la consiguiente dificultad para estudiar un nuevo derecho. Si se reforman las leyes o se expide una ley en cada ocasión que la Corte Suprema ignore que hubo una derogación tácita, ésto puede ser contraproducente para el ordenamiento interno, ya que se creería que las normas de pleno derecho autoaplicables (self executing) no tienen vigor en ese ámbito. La reforma más importante sería aquella que recordara imperativamente al Poder Judicial que existe la incorporación de pleno derecho. Si esta reforma se hiciera conjuntamente con la reforma al artículo 19 número 12 de la Constitución Política, ambas tendrían mejor efecto.
Respecto del carácter autoaplicable (self executing character) de las normas internacionales en el derecho interno, aquellas normas que establecen un mandato de tipificación y las de carácter programático no son autoaplicables (self executing); sin embargo, las que establecen un derecho subjetivo, afirmando un derecho y limitando sus restricciones, son autoaplicables (self executing). Señaló que un ejemplo de la práctica de los tribunales chilenos de aplicabilidad directa (self execution) de normas de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile es el caso de la norma que prohíbe la prisión por deudas.
Cualquiera de los poderes del Estado puede comprometer su responsabilidad internacional. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Convención está cumplida por Chile al incorporar este tratado de pleno derecho a su derecho interno. Sin embargo, debido a la falta de una interpretación adecuada de este tratado por parte del Poder Judicial, puede entenderse que hay una obligación adicional del Poder Legislativo de garantizar dicha interpretación. Esta se cumplirá mediante legislación interna que señale que el derecho internacional se debe entender incorporado al derecho interno. Esta obligación de garantizar, si se cumpliera, puede tener un efecto en la reparación pero no en la responsabilidad jurídica. En su opinión, la reforma del artículo 19 número 12 de la Constitución Política chilena no es eficaz porque no va a producir el efecto de impedir que el Poder Judicial, vía cautelar permanente, imponga la censura cinematográfica, de libros u otra manifestación artística. Además, la reforma propuesta “incluye un elemento distorsionador de los criterios internacionales”, como es el agravante que se incorpora en el Código Penal relativo a la comisión de un delito cuando éste se ejecuta “en desprecio o con ofensa de la autoridad pública.”
El Consejo de Censura Cinematográfica ha prohibido numerosas películas. En algunos casos ha revisado las calificaciones y permitido la exhibición de las películas que había censurado.
Basarse en el derecho a la honra para prohibir la exhibición de la película es “una utilización indirecta e indebida de instituciones en el medio jurídico pensado para otras situaciones, a fin de ajustarse a los sentimientos de la Corte”. Al afirmar la sentencia que la honra se identifica con la capacidad de autodeterminarse, de acuerdo con los valores y creencias de la persona, está confundiendo al menos la honra con la libertad de creer que es la religión.
d. Peritaje de Humberto Nogueira Alcalá, abogado especialista en derecho constitucional
La Constitución Política chilena no establece norma alguna sobre la jerarquía del derecho internacional convencional y del derecho internacional consuetudinario en relación con el derecho interno y solamente establece el sistema de incorporación y aplicabilidad del derecho internacional convencional al derecho interno. Los artículos 32 número 17 y 50 número 1 de la Constitución Política señalan que el Presidente de la República negocia y firma los tratados, el Congreso los aprueba o rechaza sin poder introducirle modificaciones y, posteriormente, el Presidente de la República los ratifica. El ordenamiento jurídico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios hermenéuticos que corresponden, reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo cual ocurrió antes de que la Constitución Política entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el derecho interno y el derecho internacional, Chile está obligado a hacer prevalecer la norma de derecho internacional.
En cuanto a la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico chileno como limitación de la soberanía, el texto de la Constitución Política de 1980, en su artículo 5 inciso 1, establecía la residencia de la soberanía en la Nación y el ejercicio de ésta por el pueblo y por las autoridades constituidas de acuerdo con el sistema constitucional. El inciso 2 de dicho artículo establecía como límite de la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En el proceso de transición del régimen autoritario al democrático se efectuaron 54 reformas constitucionales, y una de ellas fue al inciso 2 del artículo 5, al agregar la frase que dice “que los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos contenidos en la Constitución Política, como asimismo por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes”. Con esta frase se consolida la perspectiva de que los derechos esenciales de la persona humana constituyen, dentro del sistema jurídico chileno, un sistema de doble fuente: una de carácter interno -la Constitución Política- y otra de carácter internacional que incorpora al ordenamiento jurídico chileno, al menos, los derechos contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontáneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad está integrado por los derechos contenidos en los tratados y por los derechos consagrados en la propia Constitución Política.
Las Cortes superiores chilenas, en materia de prisión preventiva, han aceptado la inexistencia de la prisión por deudas, de acuerdo con la Convención Americana. También han señalado que no puede haber interrogatorio bajo tortura, invocando las disposiciones de la Convención. Sin embargo esto es excepcional, ya que hay materias en que los tribunales chilenos y la Corte Suprema ignoran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y cuando están en juego dos derechos como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra, hacen primar el derecho al honor. Hay una política sistemática en tal sentido.
La fuente del derecho a la libertad de expresión es el artículo 19 número 12 de la Constitución Política chilena, el cual debe ser complementado por el artículo 13 de la Convención, lo que implica que en Chile esta libertad comprenda la libertad de expresión y la de información. Asimismo, la libertad de expresión prohíbe todo tipo de censura y solamente permite las restricciones ulteriores, salvo en el caso de los espectáculos públicos con respecto a los cuales se establece una excepción para proteger la moral de la infancia y del adolescente. Una segunda excepción podría ser en casos de estados de emergencia, ya que bajo el artículo 27 de la Convención se permite suspender temporalmente el ejercicio de la libertad de expresión.
El inciso final del artículo 19 número 12 de la Constitución Política establece un sistema de censura cinematográfica, la cual se tradujo en una normativa de rango legal que establece un Consejo de Calificación Cinematográfica, el cual puede rechazar la exhibición de obras cinematográficas para adultos. Además, hay normas de la Ley de Seguridad Interior del Estado, del Código Penal y del Código de Justicia Militar que también permiten “requisar” preventivamente la edición completa de distintos tipos de obras e impedir su circulación y difusión. No es sólo un problema normativo, es fundamental el criterio jurisprudencial que tienen los tribunales superiores chilenos al hacer preponderar el derecho al honor frente a la libertad de expresión, vulnerando clara y evidentemente el párrafo segundo del artículo 13 de la Convención.
El principio que dice que debe regir la norma que más favorece el ejercicio de los derechos debería aplicarse inclusive en materia de libertad de expresión. La Corte Suprema de Justicia y la Corte de Apelaciones de Santiago no necesitan que se modifique el artículo 19 número 12 de la Constitución Política para hacer primar el artículo 13 párrafo segundo de la Convención Americana sobre las disposiciones de derecho interno, sino que deberían aplicar directamente el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es “el principio hermenéutico de aquella norma que mejor favorece el ejercicio del derecho y además el criterio de delimitación del derecho”.
e. Peritaje de Juan Agustín Figueroa Yávar, abogado especialista en derecho procesal
De acuerdo con la Convención Americana, la sentencia que dicte la Corte Interamericana tiene efecto vinculante. Con base en el artículo 62 de la Convención, incisos 1 y 2, los Estados parte pueden reconocer incondicionalmente la jurisdicción del Tribunal o bien pueden establecer reservas. Por su parte, Chile depositó el documento de ratificación el 21 de agosto de 1990 y señaló que reconocía como obligatoria, de pleno derecho, la competencia de la Corte Interamericana respecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de dicho tratado. La expresión “de pleno derecho” significa que el compromiso con la decisión respectiva no está condicionada a circunstancia alguna para su cumplimiento.
La Corte Suprema de Chile ha declarado la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Respecto de la jerarquía del derecho internacional, un paso fundamental ocurrió en 1989 con la modificación constitucional del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política que estableció, en cuanto a los derechos esenciales, que ellos no tan solo están señalados o reconocidos por la Constitución misma, sino también por los tratados internacionales de derechos humanos.
No hay disposición alguna en la legislación interna que pueda tener preeminencia y que de alguna manera obste el efectivo y real cumplimiento de lo que resuelva la Corte Interamericana. Los tratados internacionales se entienden incorporados al ordenamiento jurídico y la mayoría de la doctrina considera que se incorporan por lo menos al mismo nivel que el del ordenamiento constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el ámbito del ordenamiento constitucional y, aún más, debe entenderse la preeminencia de la norma internacional sobre la interna.
La jurisprudencia chilena, en materia propiamente legal, ha reconocido la preeminencia de la Convención sobre las normas domésticas. Por ejemplo, en materia de giro doloso de cheques “ha entendido que las normas domésticas que limitaban la libertad provisional al depósito previo del monto del respectivo documento, se entienden derogadas por las normas [del Pacto] de San José”; asimismo otorgó la libertad provisional a personas que pretendían ser extraditadas, invocando la norma constitucional chilena y la Convención. Este no ha sido el criterio respecto de la censura previa, ya que al aplicar la norma constitucional que permite la censura a la exhibición de películas se vulnera la Convención.
Chile ha dicho que cumple mediante la presentación de un proyecto de reforma constitucional, la cual es innecesaria porque en la medida en que las normas internacionales se incorporan al rango constitucional producen la derogación tácita de normas como la que permite la censura previa, y contraproducente porque al enviar el proyecto de reforma está declarando implícitamente que para recepcionar las normas internacionales se requiere un trámite previo interno. El proyecto es también tardío porque el compromiso internacional del Estado nació en 1990 con la ratificación de la Convención, mientras que la reforma constitucional se planteó en 1997, y reactivo porque se envió cuando ya había sido dictada la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Los chilenos tienen derecho a ver la película a partir de la ratificación del Pacto de San José. Si la reforma constitucional es una ley aclaratoria o interpretativa contribuirá a dar certeza jurídica.
f. Peritaje de José Luis Cea Egaña, abogado especialista en libertad de expresión
Conoce el proyecto de reforma constitucional presentado a la Cámara de Diputados por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 16 de abril de 1997, el cual ya fue aprobado por dicha Cámara. Este proyecto establece dos modificaciones al artículo 19, incisos primero y final, de la carta fundamental. En el inciso primero la reforma establece la libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa, lo que se extiende a las expresiones de carácter cultural y artístico. En el inciso final el proyecto reemplaza la censura previa por un sistema de calificación en el que el destinatario de las exhibiciones cinematográficas elige si desea presenciar este tipo de espectáculos, conforme al principio de autorregulación y de libertad. Esta reforma constitucional puede ser acompañada de reformas a la legislación complementaria.
Una vez aprobada la reforma constitucional, los chilenos y todos los habitantes del país estarán constitucional y jurídicamente en situación de concurrir libremente a la exhibición de la película objeto de censura. En virtud del principio de la supremacía de la Constitución Política, al aprobar la reforma constitucional dichas normas adquieren una imperatividad inmediata y directa, y las disposiciones actualmente vigentes así como las resoluciones judiciales contrarias a la reforma quedan sin efecto.
En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, considera que se debe atender el artículo 12 de la Convención, el cual abarca la libertad para profesar una religión, de manifestar el culto a la religión, de no ser perseguido por la religión que se tiene y de cambiar la religión. La libertad de conciencia está muy relacionada con la libertad de expresión. En el presente caso no se tipifica o configura ninguna de estas conductas, por lo que no se violó el artículo arriba mencionado.
La propuesta de solución amistosa hecha por el Estado se basó en tres ideas fundamentales: facilitar la exhibición de la película, la creación de un fondo destinado a la promoción de la libertad de expresión en Iberoamérica y la invitación al Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Esta última idea ya fue cumplida; los puntos faltantes se deben a que al ser Chile un Estado democrático de derecho regido por el principio de separación de funciones no se puede atropellar la competencia de cada poder. No puede el Estado facilitar la exhibición de la película sin que se reforme previamente la Constitución Política. Hay un contexto constitucional y democrático dentro del cual deben desenvolverse las autoridades estatales. De lo contrario, el Presidente de la República podría ser inmediatamente acusado de cometer el delito de desacato y podría ser políticamente acusado ante la Cámara de Diputados por atropellar el ordenamiento jurídico chileno.
Censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión en su genérica o amplia cobertura o sentido. Sin embargo, no todo impedimento al ejercicio a la libertad de expresión se puede calificar de censura. Todo impedimento ilegítimo a la libertad de expresión es contrario al Estado de derecho, a la democracia y a los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohíbe preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra de una persona no constituye un ejercicio ilegítimo de la libertad de expresión. El ejercicio de la “comisión cautelar” no constituye un impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que puedan herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El artículo 5 inciso segundo de la Constitución se reformó por voluntad del poder constituyente en un plebiscito en 1989, en el sentido de que los derechos fundamentales reconocidos en la Convención y en los demás tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en dicho país y las garantías y recursos procesales destinados a infundirle eficacia a la protección de esos derechos, constituyen disposiciones de derecho y garantías de jerarquía constitucional. Ahora, el Preámbulo de la Convención dice que la protección internacional debe entenderse en términos coadyuvantes o complementarios; esos son los mismos términos utilizados en el ordenamiento constitucional y jurídico chileno. En consecuencia, existe la subsidiariedad, en virtud de la cual una vez agotada la jurisdicción interna se puede recurrir a la Corte Interamericana.
En una sociedad pluralista como la chilena los tribunales son independientes y hay sectores de la profesión legal o de la magistratura que tienen una visión del ordenamiento jurídico que los lleva a sostener que invocando otras garantías constitucionales como las del artículo 19 inciso 4 de la Constitución Política, atinente a la honra y a la intimidad, pueden llevarse a cabo prohibiciones. La magistratura chilena es extremadamente legalista.
Chile no ha violado los artículos 12, 13, 1.1 y 2 de la Convención ya que el hecho de que la magistratura haya dictado sentencias contrarias a dichos artículos no basta para sostener que el Estado violó la Convención. La Convención debe ser interpretada y aplicada de acuerdo con su artículo 30, ya que no basta un hecho que teórica o doctrinariamente pueda tipificar o configurar la infracción de una regla o precepto sino que es indispensable atender al contexto, que es el del marco de un orden democrático pluralista con separación de poderes, y el objetivo de la disposición.
El principio del derecho internacional de acuerdo con el cual el Estado es responsable por los actos de los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial es un principio no convencional que está recogido y debe ser acatado en virtud del jus cogens. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales. En el presente caso Chile no está alegando su derecho interno para dejar de cumplir las disposiciones de la Convención Americana. Los textos positivos incluyen las normas internacionales, pero lamentablemente hay sectores de la profesión y la magistratura chilena que no han recepcionado esa situación.
g. Peritaje de Francisco Cumplido, abogado especialista en derecho constitucional y derecho político
Ha asesorado al Gobierno de Chile y al Congreso Nacional en las reformas constitucionales desde 1963 hasta 1973 y desde 1990 hasta la fecha. En el procedimiento de reforma constitucional participan, como poder constituyente derivado, el Presidente de la República, la Cámara de Diputados y el Senado y se rige por las normas ordinarias de la tramitación de las reformas del Poder Legislativo.
La Constitución Política de 1980 reformada en 1989 simplificó el procedimiento de reforma constitucional, pero éste en todo caso requiere, para determinadas materias, mayorías de la Cámara de Diputados y del Senado. Por regla general se requieren tres quintos de los Diputados y Senadores en ejercicio para adoptar una reforma constitucional, pero existen casos en que se requieren dos tercios. Si no hay acuerdo entre las cámaras va a un tercer trámite y si el desacuerdo persiste, el trámite puede pasar a una comisión mixta. Algunas reformas han demorado dos años, otras siete años. Hay casos que tienen una larga tramitación. En la gran mayoría de reformas constitucionales han sido necesarias la negociación y el acuerdo, por la integración de las mayorías políticas.
El proyecto de reforma constitucional mediante el cual se suprime la censura cinematográfica fue enviado al Congreso Nacional por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 15 de abril de 1997 y ya fue aprobado el primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados. Este plazo de menos de 3 años es plenamente normal. Es muy probable que el Senado le introduzca modificaciones al proyecto con el fin de adecuarlo a lo dispuesto en la Convención Americana respecto de la protección de los menores y con el fin de concordar la Constitución Política con los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.
Hasta 1980 había el precedente de no declarar de urgencia los proyectos. A partir de 1980, por el número de proyectos de reformas constitucionales y legales que exigían la transición y la consolidación del proceso democrático, el Gobierno tuvo que utilizar las declaraciones de urgencia. La urgencia es de tres tipos: “simple urgencia” que implica que en 30 días cada rama debe despachar el proyecto; “suma urgencia” cuyo plazo es de 10 días, y “discusión inmediata” que se debe despachar en tres días en cada rama. El Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle declaró la urgencia del proyecto de reforma constitucional del artículo 19 número 12 en discusión inmediata, de manera que debe ser despachado por el Senado en tres días. Esta urgencia se declaró a partir del momento en que existe la posibilidad cierta de que se logre la aprobación de la reforma constitucional. Ahora, si el Senado introduce modificaciones vuelve a la Cámara de Diputados con la urgencia de discusión inmediata y esta Cámara tendrá que pronunciarse en tercer trámite en tres días. Si hay desacuerdo no hay reforma constitucional y si hay acuerdo hay reforma constitucional y va al Presidente de la República para que éste la sancione o la vete, y si hay veto la Cámara y el Senado pueden insistir en sus planteamientos, caso en el cual el Presidente puede convocar a la ciudadanía a plebiscito. Además, habrá que enviar proyectos de ley necesarios para hacer aplicable esta reforma en lo referente al decreto-ley sobre censura cinematográfica y a la ley sobre televisión.
Se evidenció la necesidad de una reforma constitucional cuando la Corte de Apelaciones acogió un recurso de protección prohibiendo la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”. Se quiso, entonces, resolver el problema de la interpretación de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema y, por otro lado, poder cumplir con la Convención Americana, y con la Convención de los Derechos del Niño respecto de la protección de menores. Debido a que los Gobiernos del Presidente Patricio Aylwin y el del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle no compartían los fundamentos de las resoluciones de los tribunales chilenos, se encontraban en la necesidad de resolver esa situación dentro del margen de la Constitución Política, y el único camino era mediante el envío de un proyecto de reforma constitucional, ya que una vez aprobado daría certeza jurídica y sería exigible a todos los órganos del Estado.
Una vez aprobada la reforma constitucional, incuestionablemente los chilenos mayores de edad van a poder ver la película “La Última Tentación de Cristo”.
El recurso de protección produce cosa juzgada relativa, por lo que una vía que pudo haber existido es que se hubiese demandado internamente al Estado y recurrir a una “inaplicabilidad por inconstitucionalidad” si se estimaba que el decreto-ley de censura cinematográfica era inconstitucional por contravenir el artículo 19 número 12 de la Constitución Política o la Convención Americana.
El problema suscitado con la Corte Suprema se debe a un problema interpretativo, en la medida en que ha aplicado preferentemente el derecho al honor frente a la libertad de opinión, siguiendo algunas tendencias de tribunales extranjeros y la doctrina que distingue entre derechos humanos que corresponden a la dignidad de la persona como el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, respecto de derechos humanos de medio como la libertad de opinión y de información.
En la reforma constitucional de 1989 se optó por no presentar modificaciones a todos los artículos de la Constitución Política de 1980 que implicaren dar una mayor extensión a los derechos humanos en ella consagrados y lo que se hizo fue establecer una norma vinculante para todos los órganos del Estado (artículo 5 inciso segundo) que exigiera la garantía y protección de todos los derechos humanos garantizados en la propia Constitución Política y en los tratados de derechos esenciales de la persona humana ratificados y vigentes en Chile. Salvo la adecuación en lo referente a los espectáculos artísticos que va más allá de la Convención Americana, se acogió el planteamiento de que debían entenderse incorporados a la Constitución los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales aprobados por Chile y vigentes. Se dejó vigente la censura cinematográfica y se suprimió la posibilidad de fijar normas respecto de la expresión pública de otras actividades artísticas. Si había una contradicción entre un derecho establecido en la Constitución y un derecho establecido en un tratado internacional, se planteó que en ese caso correspondería a los tribunales resolver. En ese momento se pensó que los tribunales aplicarían los principios generalmente aceptados de derecho internacional. No está de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema, pero legítimamente ésta tenía el derecho de hacer la interpretación.
La modificación de la Constitución Política, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artículo 19 número 12, se produciría automáticamente en virtud del artículo 5 inciso segundo de la misma, salvo que hubiera una ley o modificación constitucional que necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado. Esta posición no es uniformemente aceptada.
La vía administrativa se agota con la intervención de todos los órganos del Estado y no sólo con la sentencia de la Corte Suprema. No se agotó la vía interna en la medida en que el Presidente de la República envió un proyecto de reforma constitucional para hacer cumplir la interpretación correspondiente a la idea que el Legislativo y el Ejecutivo tienen sobre la materia y, aunque la reforma no es un recurso judicial, es un recurso dentro del Estado. Esto basado en el principio de subsidiariedad, en aplicación del cual si el Presidente de la República ha hecho uso del recurso de reforma constitucional no procede aún la justicia internacional.
El Estado debe cumplir la sentencia que dicte la Corte Interamericana de conformidad con la Constitución y las leyes. Si el Presidente de la República ordenare sin reforma constitucional que se exhibiera la película “La Última Tentación de Cristo” que ha sido prohibida, estaría infringiendo el artículo 73 de la Constitución Política, el cual prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional avocarse causas pendientes, hacer revivir procesos fenecidos y pronunciarse sobre los fundamentos de las sentencias. Es decir, podría ser acusado por infringir la Constitución Política de Chile.
VI
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
46. Para proceder a valorar la prueba aportada en el presente caso, primero se debe analizar si ésta fue presentada en el momento procesal oportuno. Al respecto, el artículo 43 del Reglamento señala que
[l]as pruebas promovidas por las partes sólo serán admitidas si son señaladas en la demanda y en su contestación[.] Excepcionalmente la Corte podrá admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento distinto a los antes señalados, siempre que se garantice a la parte contraria el derecho de defensa.
47. En este caso la Comisión aportó la prueba en la demanda, por lo que fue presentada oportunamente. En cuanto al Estado, éste no aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por haber sido presentado extemporáneamente (supra párr. 24, 30 y 43).
48. Previo al examen de las pruebas que conforman el expediente del presente caso, la Corte debe precisar los criterios que utilizará para tal fin.
49. En primer lugar, se debe tomar en cuenta el contexto dentro del cual se enmarca el proceso ante un tribunal internacional de derechos humanos, el cual es más flexible y menos formal que el proceso en el derecho interno.
50. La Corte ha señalado que los criterios de apreciación de la prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos tienen mayor amplitud, pues la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona permite al tribunal una mayor flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante él sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia.
51. Meras formalidades no pueden sacrificar la justicia que se pretende obtener al acudir a un sistema procesal, sin que por ello se deje de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes.
52. Cabe destacar que, en este caso, el Estado no presentó ningún tipo de prueba de descargo en las oportunidades procesales señaladas en el artículo 43 del Reglamento. Durante la audiencia pública sobre el fondo del caso, Chile concentró su defensa en el argumento de que había presentado un proyecto de reforma al artículo 19 número 12 de la Constitución Política con el objeto de modificar, por sus órganos competentes, la norma del derecho interno que compromete sus obligaciones internacionales, y en el hecho de que todo lo pretendido por la Comisión en su demanda está comprendido en la aprobación de la reforma constitucional, salvo lo que respecta a las reparaciones.
53. Al respecto, la Corte considera, como ya lo ha hecho en otros casos, que cuando el Estado no contesta la demanda de manera específica, se presumen verdaderos los hechos sobre los cuales guardó silencio, siempre que de las pruebas presentadas se puedan inferir conclusiones consistentes sobre los mismos .
54. Seguidamente la Corte apreciará el valor de los documentos, testimonios y dictámenes periciales que integran el acervo probatorio del presente caso, según la regla de la sana crítica, la cual permitirá llegar a la convicción sobre la veracidad de los hechos alegados.
55. En cuanto a la prueba documental aportada por la Comisión (supra párr. 42), la Corte da valor a los documentos presentados, los cuales no fueron controvertidos ni objetados ni su autenticidad puesta en duda.
56. En relación con los testimonios rendidos en el presente caso, los cuales no fueron controvertidos ni objetados, la Corte los admite y les da pleno valor probatorio.
57. Respecto a los dictámenes periciales, la Corte los admite en cuanto tengan que ver con el conocimiento de los peritos sobre el derecho nacional o comparado y su aplicación a los hechos del presente caso.
58. La Constitución Política de Chile de 1980 es considerada útil para la resolución del presente caso, por lo cual es agregada al acervo probatorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.
59. Los anexos presentados por la Comisión en su escrito de 8 de enero de 2001 (supra párr. 44), en relación con los gastos incurridos, son considerados útiles para la resolución del presente caso, por lo cual la Corte los incorpora al acervo probatorio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.
VII
HECHOS PROBADOS
60. Del examen de los documentos, de la declaración de los testigos y peritos, y de las manifestaciones del Estado y de la Comisión, en el curso del presente proceso, esta Corte considera probados los siguientes hechos:
a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile de 1980 establece un “sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.”
b. El Decreto Ley número 679 de 1 de octubre de 1974 faculta al Consejo de Calificación Cinematográfica para orientar la exhibición cinematográfica en Chile y efectuar la calificación de las películas. El Reglamento de dicha ley está contenido en el Decreto Supremo de Educación número 376 de 30 de abril de 1975. Dicho Consejo de Calificación Cinematográfica es parte del Ministerio de Educación.
c. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación Cinematográfica rechazó la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, ante una petición que le hiciera la “United International Pictures Ltda”. Dicha empresa apeló la resolución del Consejo, pero la resolución fue confirmada por un tribunal de apelación mediante sentencia de 14 de marzo de 1989.
d. El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificación Cinematográfica revisó la prohibición de exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, ante una nueva petición de la “United International Pictures Ltda” y, en sesión número 244, autorizó su exhibición, por mayoría de votos, para espectadores mayores de 18 años.
e. Ante un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección y dejó sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada en sesión número 244 el 11 de noviembre de 1996.
f. Ante una apelación interpuesta por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, el 17 de junio del mismo año la Corte Suprema de Justicia de Chile confirmó la sentencia apelada.
g. El 14 de abril de 1997 el entonces Presidente de la República, Excelentísimo señor Eduardo Frei Ruiz-Tagle, dirigió un mensaje a la Cámara de Diputados por el cual presentaba un proyecto de reforma constitucional al artículo 19 número 12 de dicha norma, que pretendía eliminar la censura cinematográfica y sustituirla por un sistema de calificación que consagrara el derecho a la libre creación artística.
h. El 17 de noviembre de 1999 la Cámara de Diputados aprobó, por 86 votos a favor, sin votos en contra y con seis abstenciones, el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.
i. Hasta el 5 de febrero de 2001, fecha del dictado de esta Sentencia, el proyecto de reforma constitucional no había completado los trámites para su aprobación.
j. Producto de los hechos del presente caso, las víctimas y sus representantes presentaron elementos para acreditar gastos en la tramitación de los diferentes procesos internos e internacionales, y la Corte se reservó la atribución de valorarlos.
VIII
ARTÍCULO 13
LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN
Alegatos de la Comisión
61. En cuanto al artículo 13 de la Convención, la Comisión alegó que:
a. el artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile permite la censura en la exhibición y publicidad de producciones cinematográficas. Además, el Poder Ejecutivo, a través del Consejo de Calificación Cinematográfica, ha establecido en múltiples oportunidades censuras a la exhibición de películas. En este sentido, el Poder Judicial ha privilegiado el derecho al honor en perjuicio de la libertad de expresión;
b. la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, ratificada por la Corte Suprema de Justicia, viola el artículo 13 de la Convención, ya que éste señala que el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa. Además, el objeto de esta norma es proteger y fomentar el acceso a información, a las ideas y expresiones artísticas de toda índole y fortalecer la democracia pluralista;
c. el deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información de todo tipo se extiende a “la circulación de información y a la exhibición de obras artísticas que puedan no contar con el beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un momento dado”;
d. hay tres mecanismos alternativos mediante los cuales se pueden imponer restricciones al ejercicio de la libertad de expresión: las responsabilidades ulteriores, la regulación del acceso de los menores a los espectáculos públicos y la obligación de impedir la apología del odio religioso. Estas restricciones no pueden ir más allá de lo establecido en el artículo 13 de la Convención y no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual fueron establecidas, tal y como lo establece el artículo 30 de la Convención;
e. las responsabilidades ulteriores están reguladas en el artículo 13.2 de la Convención y sólo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. Esta restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como “garantía de la libertad de pensamiento evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público”. En este caso no se utilizó este tipo de restricción, sino que se censuró la obra cinematográfica en forma previa a su exhibición;
f. los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a calificación con el objeto de regular el acceso de los menores de edad, tal y como lo señala el artículo 13.4 de la Convención. En el presente caso el Consejo de Calificación Cinematográfica permitió el acceso de la película a los mayores de 18 años. Sin embargo, con posterioridad a esta calificación, los tribunales internos procedieron a prohibir de plano su exhibición;
g. el artículo 13.5 de la Convención establece la obligación positiva del Estado de evitar la diseminación de información que pueda generar acciones ilegales. Este caso no se enmarca dentro de este supuesto, ya que la versión cinematográfica de Martin Scorsese ha sido definida como obra artística de contenido religioso sin pretensiones propagandísticas. Por otra parte, en el curso del proceso ante los tribunales locales y durante el trámite ante la Comisión, nunca se invocó la excepción establecida en este artículo. Además, este inciso 5 del artículo 13 debe entenderse dentro del principio establecido en el inciso 1 del mismo artículo, es decir, que “quienes hagan apología del odio religioso deben estar sujetos a responsabilidades ulteriores conforme a la ley”;
h. la censura previa impuesta a la película “La Última Tentación de Cristo” no se produjo en el marco de las restricciones o motivaciones previstas en la Convención. El rechazo a la exhibición de la película se fundamentó en que supuestamente resultaba ofensiva a la figura de Jesucristo, y por lo tanto afectaba a quienes peticionaron ante la Justicia, a los creyentes y “demás personas que lo consideran como su modelo de vida”. La prohibición de la proyección de la película se basó en la supuesta defensa del derecho al honor, a la reputación de Jesucristo;
i. el honor de los individuos debe ser protegido sin perjudicar el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de recibir información. Además, el artículo 14 de la Convención prevé que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio tiene el derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta;
j. no hay controversia en cuanto a la violación de esta norma, ya que Chile manifestó que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago ratificada por la Corte Suprema de Justicia constituye una violación a la libertad de expresión;
k. de la declaración rendida por los peritos ante la Corte se demostró la existencia de una conducta reiterada que consiste en que, frente a casos en los que se observa una tensión entre la libertad de expresión y el derecho a la honra de ciertas personas, los tribunales chilenos prefieren la restricción a la libertad de expresión, lo cual violenta el principio de indivisibilidad de los derechos humanos;
l. el Estado es responsable por los actos del Poder Judicial aún en los casos en los que actúe más allá de su autoridad, independientemente de la postura de sus otros órganos; si bien internamente los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial son distintos e independientes, todos ellos conforman una unidad indivisible y por lo mismo el Estado debe asumir la responsabilidad internacional por los actos de los órganos del poder público que transgredan los compromisos internacionales;
m. el ordenamiento jurídico vigente en Chile ha incorporado, de pleno derecho, los derechos y libertades consagrados en la Convención en el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política. Es decir, existe una obligación de respeto a los derechos humanos sin necesidad de modificación legal o constitucional. Además, los tribunales chilenos han aplicado la Convención en relación con derechos en ella contemplados sin necesidad de modificación legal o constitucional; por ejemplo se ha dado preferencia a la libertad personal sobre las leyes internas que regulan la prisión preventiva en el delito de giro doloso de cheques; y
n. una eventual reforma de la Constitución Política en materia de libertad de expresión no haría desaparecer con efecto retroactivo las violaciones de los derechos humanos de las presuntas víctimas en que ha incurrido el Estado en el presente caso.
Alegatos del Estado
62. Por su parte, el Estado alegó que:
a. no tiene discrepancias sustantivas con la Comisión; no controvierte los hechos lo cual no significa aceptar responsabilidad en lo que respecta a los hechos;
b. el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en mensaje al Congreso, ha señalado la posición del Gobierno de Chile en contra de la censura previa y ha reconocido que la libre expresión de ideas y creaciones culturales forma parte de la esencia de una sociedad de hombres libres dispuestos a encontrar la verdad a través del diálogo y la discusión y no mediante la imposición o la censura. En democracia no puede existir censura previa ya que un sistema democrático supone una sociedad abierta con libre intercambio de opiniones, argumentos e informaciones;
c. el Gobierno no comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile en el sentido de dar preferencia al derecho a la honra sobre el derecho a la libertad de expresión;
d. el proyecto de reforma constitucional ya fue aprobado por la Cámara de Diputados. Dicho proyecto consagra como garantía constitucional la libertad de crear y difundir las artes sin censura previa y sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades; reemplaza la censura en la exhibición de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de dicha producción; y elimina la censura en la publicidad de la producción cinematográfica. Esta reforma dará certeza jurídica suficiente para que las autoridades judiciales tengan las herramientas legales para resolver conforme al ordenamiento interno e internacional los conflictos que se le presenten;
e. un acto contrario al derecho internacional producido por el Poder Judicial puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial. En particular se requiere la aquiescencia del órgano encargado de las relaciones internacionales que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;
f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado internacional; y
g. solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
*
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Consideraciones de la Corte
63. El artículo 13 de la Convención Americana dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
64. En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber:
ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.
68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada.
69. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que
[la] función supervisora [de la Corte le] impone […] prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 [de la Convención Europea de Derechos Humanos] es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.
Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume ‘deberes y responsabilidades’, cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado.
70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.
71. En el presente caso, está probado que en Chile existe un sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibió en principio la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” y luego, al recalificarla, permitió su exhibición para mayores de 18 años (supra párr. 60 a, c y d). Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión de dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificación Cinematográfica en noviembre de 1996 debido a un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, “por y en nombre de […] Jesucristo, de la Iglesia Católica, y por sí mismos”; decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de la Convención.
72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.
IX
ARTÍCULO 12
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN
Alegatos de la Comisión
74. En cuanto al artículo 12 de la Convención, la Comisión alegó que:
a. “la prohibición del acceso a esta obra de arte con contenido religioso se basa en una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia con la libertad de conciencia y [de] religión de las [presuntas] víctimas” y del resto de los habitantes de Chile, lo cual viola el artículo 12 de la Convención;
b. el reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en el reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y autónomo. La protección del derecho a esta libertad es la base del pluralismo necesario para la convivencia en una sociedad democrática que, como toda sociedad, se encuentra integrada por individuos de variadas convicciones y creencias;
c. conforme al artículo 12 de la Convención, “el Estado debe tomar las medidas necesarias y proporcionales para que las personas que profesan públicamente sus creencias conduzcan sus ritos y lleven a cabo su proselitismo dentro de los límites que razonablemente puedan imponerse en una sociedad democrática”. Esta norma exige abstención estatal de interferir de cualquier modo la adopción, el mantenimiento o el cambio de convicciones personales religiosas o de otro carácter. El Estado no debe utilizar su poder para proteger la conciencia de ciertos ciudadanos;
d. en el presente caso la interferencia estatal no se refiere al ejercicio del derecho a manifestar y practicar creencias religiosas, sino al acceso a la exhibición calificada -sujeta a restricciones de edad y al pago de un derecho de entrada- de la versión audiovisual de una obra artística con contenido religioso;
e. la interferencia estatal afecta a quienes mantienen creencias que se relacionan con el contenido religioso de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que se ven impedidos de ejercitar el derecho a la libertad de conciencia al no poder ver la película y formarse su propia opinión sobre las ideas en ella expresadas. Asimismo, afecta a quienes pertenecen a otros credos o no tienen convicciones religiosas, ya que se privilegia un credo en perjuicio del libre acceso a la información del resto de las personas que tienen derecho a acceder y formarse opinión sobre la obra;
f. los órganos del Poder Judicial prohibieron la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” basados en que la “visión de los personajes presentada en esta obra artística no se adecua a los estándares que en su opinión deberían haberse tenido en cuenta para describirlos”. Esto constituye una interferencia ilegítima al derecho de mantener o cambiar las propias convicciones o creencias y afecta, per se, el derecho a la libertad de conciencia de las personas supuestamente agraviadas por la prohibición;
g. la Convención no sólo establece el derecho de los individuos a mantener o modificar sus creencias de carácter religioso, sino a mantener o modificar cualquier tipo de creencia; y
h. debido a que la decisión de la Corte Suprema privó a las presuntas víctimas y a la sociedad en su conjunto del acceso a información que les pudiera haber permitido mantener, cambiar o modificar sus creencias, en el presente caso se configura la violación al artículo 12 de la Convención. Prueba de ello son las declaraciones de los testigos Ciro Colombara y Matías Insunza, quienes señalaron la forma en que la censura afectó la libertad de conciencia de ambos.
Alegatos del Estado
75. Por su parte, el Estado alegó que:
a. los derechos consagrados en los artículos 12 y 13 de la Convención son de naturaleza absolutamente autónoma;
b. las conductas que la libertad de conciencia y de religión reconocen son las de conservar la religión, cambiarla, profesarla y divulgarla. Ninguna de estas conductas está en tela de juicio al prohibir a una persona que vea una película;
c. en Chile hay absoluta libertad religiosa; y
d. solicitó a la Corte que declare que Chile no ha violado la libertad de conciencia y de religión consagrada en el artículo 12 de la Convención.
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* *
Consideraciones de la Corte
76. El artículo 12 de la Convención Americana dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
77. En el presente caso, la Comisión opina que al prohibirse la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, la cual es a su juicio una obra de arte con contenido religioso, prohibición basada en una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia la libertad de conciencia y de religión, se violó el artículo 12 de la Convención. Por su parte, el Estado opina que no se afectó el derecho consagrado en dicho artículo al considerar que al prohibirse la exhibición de la película no se violó el derecho de las personas a conservar, cambiar, profesar y divulgar sus religiones o creencias. Corresponde a la Corte determinar si al prohibirse la exhibición de dicha película se violó el artículo 12 de la Convención.
78. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio de 1997, se señaló que
en el filme la imagen de Cristo es deformada y minimizada al máximo. De esta manera, el problema se plantea en si es posible, en aras de la libertad de expresión, deshacer las creencias serias de una gran cantidad de hombres. La Constitución busca proteger al hombre, a sus instituciones y a sus creencias pues estos son los elementos mas centrales de la convivencia y la pertenencia de los seres humanos en un mundo pluralista. Pluralismo no es enlodar y destruir las creencias de otros ya sean estos mayorías o minorías sino asumirlas como un aporte a la interacción de la sociedad en cuya base está el respeto a la esencia y al contexto de las ideas del otro.
Nadie duda que la grandeza de una nación se puede medir por el cuidado que ella otorga a los valores que le permitieron ser y crecer. Si estos se descuidan [o] se dejan manosear como se manosea y deforma la imagen de Cristo, la nación peligra pues los valores en que se sustenta se ignoran. Cuidar la necesidad de información o de expresión tiene una estrechísima relación con la veracidad de los hechos y por eso deja de ser información o expresión la deformación histórica de un hecho o de una persona. Por esto es que los sentenciadores creen que el derecho de emitir opinión es el derecho a calificar una realidad pero nunca el deformarla haciéndola pasar por otra.
Con base en estas consideraciones que dicha Corte de Apelaciones, en fallo confirmado por la Corte Suprema de Justicia, prohibió la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12 de la Convención. En efecto, entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias.
80. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana.
X
INCUMPLIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 1.1 Y 2
OBLIGACIÓN DE RESPETAR LOS DERECHOS Y
DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO
Alegatos de la Comisión
81. En cuanto a los artículos 1.1 y 2 de la Convención, la Comisión alegó que:
a. Chile no ha adoptado “las medidas legislativas necesarias para garantizar y hacer efectivo[s] los derechos y libertades establecidos en la Convención en relación [con] la libertad de expresión”;
b. el artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política de Chile y el Decreto Ley número 679 no se adecuan a los estándares del artículo 13 de la Convención, ya que el primero permite la censura previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el segundo autoriza al Consejo de Calificación Cinematográfica a “rechazar” películas. En razón de lo anterior el Estado violó el artículo 2 de la Convención;
c. Chile debió tomar las medidas necesarias para dictar las normas constitucionales y legales pertinentes a fin de revocar el sistema de censura previa sobre las producciones cinematográficas y su publicidad y así adecuar su legislación interna a la Convención;
d. el Estado presentó un proyecto de reforma del artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política, con el fin de eliminar la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación cinematográfica. Sin embargo, al no haber aprobado todavía el Congreso Nacional dicho proyecto de reforma, Chile continúa en contravención del artículo 2 de la Convención;
e. las resoluciones de los tribunales de justicia generan responsabilidad internacional del Estado. En este caso los tribunales no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto de la libertad de expresión y de conciencia, aún cuando el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política reconoce como límite de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de los tratados internacionales ratificados por Chile. Es por ello que la sentencia definitiva de la Corte Suprema, al prohibir la exhibición de la película, incumplió con la obligación de adoptar “las medidas de otro carácter” necesarias a fin de hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención;
f. si bien el Estado ha manifestado su intención de cumplir con la norma internacional, la no derogación de una norma incompatible con la Convención y la falta de adaptación de las normas y comportamientos internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas normas, causan que el Estado viole la Convención;
g. Chile es responsable de la violación de los derechos protegidos en los artículos 12, 13 y 2 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y
h. los Estados deben respetar y garantizar todos los derechos y libertades reconocidos en la Convención a las personas bajo su jurisdicción, así como cambiar o adecuar su legislación para hacer efectivo el goce y el ejercicio de esos derechos y libertades. En el presente caso Chile no ha cumplido su obligación de respetar y garantizar las libertades consagradas en los artículos 12 y 13 de la Convención.
Alegatos del Estado
82. Por su parte, el Estado alegó que:
a. el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte del ordenamiento jurídico chileno;
b. la Comisión, en su informe, señaló que valora positivamente las iniciativas del Estado tendientes a que los órganos competentes adopten, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión. Es por ello que Chile no comprende por qué la Comisión se apresuró a presentar la demanda, sobre todo teniendo en cuenta el papel complementario de los órganos interamericanos de derechos humanos;
c. es el Estado el que tiene la obligación de remediar el problema con los medios a su alcance. El 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó la sentencia en el presente caso y el Gobierno, al no asociarse con la solución adoptada, el 14 de abril de 1997 presentó un proyecto de reforma constitucional al Congreso. No es posible que cuando en un Estado se cometen errores o abusos por parte de una autoridad y las autoridades competentes están en un proceso para remediarlos, se interponga una demanda a un tribunal internacional, desnaturalizando la función esencial del sistema internacional;
d. Chile ha asumido una actitud responsable al tratar de remediar el problema mediante un proyecto de reforma constitucional que reemplaza la censura previa de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de dicha producción;
e. un acto del Poder Judicial contrario al derecho internacional puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial. En particular se requiere la aquiesencia del órgano encargado de las relaciones internacionales, que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;
f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado internacional; y
g. finalmente, solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
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Consideraciones de la Corte
83. El artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que
[l]os Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
84. Por su parte, el artículo 2 de la Convención establece que
[s]i en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.
86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención.
87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.
88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.
89. Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile presentó el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar la censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento jurídico interno al contenido de la Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresión. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir, así, la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo.”
90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
XI
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1
Alegatos de la Comisión
91. La Comisión solicitó a la Corte que dispusiera que el Estado, como consecuencia de las violaciones a los artículos 12, 13, 2 y 1.1 de la Convención, debe:
1. Autorizar la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo.”
2. Adecuar sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana, a fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas y su publicidad.
3. Asegurar que los órganos del poder público y sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan éstas de manera de hacer efectivos los derechos y libertades de expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y en consecuencia se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.
4. Reparar a las víctimas en este caso por el daño sufrido.
5. Efectuar el pago de costas y reembolsar los gastos incurridos por las víctimas para litigar [el] caso tanto en el ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables de sus representantes.
92. Ante una solicitud de la Corte (supra párr. 37), el 8 de enero de 2001 la Comisión presentó un escrito al cual adjuntó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. En dicha comunicación, la Comisión solicitó a la Corte que, por concepto de gastos ante el sistema interamericano, se le retribuyera a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. el monto de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), en virtud de la comparecencia de un representante de dicha Asociación a una audiencia en la Comisión Interamericana y de la asistencia de representantes legales, testigos y peritos a la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte. Los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López, así como el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) renunciaron al reembolso de los gastos en que hubiesen incurrido. En relación con las costas, la Comisión informó a la Corte que los representantes de las víctimas y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) habían renunciado al reclamo de las costas en concepto de honorarios profesionales.
Alegatos del Estado
93. Como ya se ha dicho (supra párrs. 62.g y 82.g), el Estado señaló que se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
94. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión referente a los gastos (supra párr. 41). Al respecto, señaló que:
a) no se ha acreditado documental, contable ni financieramente que el costo de pasaje de un abogado de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a Washington, D.C., para participar en una audiencia ante la Comisión Interamericana durante su 98o. período de sesiones, fuera realmente solventado por esa organización;
b) la factura no. 4526 no cumple con el requisito de referirse a gastos necesarios e imprescindibles realizados por las partes del litigio, ya que no está extendida a nombre de alguna de las partes; y
c) la facturas no. 4540, 4541 y 4542 se extendieron por concepto de alojamiento y consumos de hotel correspondientes a los días 16 a 19 de noviembre de 1999; sin embargo, la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte se realizó únicamente el día 18 de noviembre de 1999. Estos gastos no pueden atribuirse a la concurrencia a la audiencia, argumentación aplicable también a los pasajes aéreos.
*
* *
Consideraciones de la Corte
95. El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que
[c]uando decida que hubo una violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
96. En el presente caso, la Corte ha establecido que el Estado violó el artículo 13 de la Convención e incumplió los artículos 1.1 y 2 de la misma.
97. Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que está obligado a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.
98. En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convención Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado continúa incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas disposiciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en la Convención.
99. En cuanto a otras formas de reparación, la Corte estima que la presente Sentencia constituye, per se, una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para las víctimas.
100. En cuanto al reembolso de los gastos, corresponde a este Tribunal apreciar prudentemente su alcance, que comprende los gastos por las gestiones realizadas por las víctimas ante las autoridades de la jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano de protección. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad.
101. A este efecto, la Corte, sobre una base equitativa, estima dichos gastos en una cantidad total de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), pago que será efectuado a quien corresponda, por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
102. Conforme a la práctica constante de este Tribunal, la Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento íntegro de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo.
XII
PUNTOS RESOLUTIVOS
103. Por tanto,
LA CORTE,
por unanimidad,
1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.
2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.
3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia.
4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
5. decide, por equidad, que el Estado debe pagar la suma de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), como reintegro de gastos generados por las gestiones realizadas por las víctimas y sus representantes en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano de protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo después dará por concluido el caso.
El Juez Cançado Trindade hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente y el Juez De Roux Rengifo su Voto Razonado, los cuales acompañan esta Sentencia.
Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el 5 de febrero de 2001.
Antônio A. Cançado Trindade
Presidente
Máximo Pacheco Gómez Hernán Salgado Pesantes
Oliver Jackman Alirio Abreu Burelli
Sergio García Ramírez Carlos Vicente de Roux Rengifo
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
Comuníquese y ejecútese,
Antônio A. Cançado Trindade
Presidente
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ A.A. CANÇADO TRINDADE
1. Al votar a favor de la adopción, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la presente Sentencia sobre el fondo del caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros versus Chile), que salvaguarda el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, me veo obligado a dejar constancia de mis reflexiones acerca de las implicaciones jurídicas, altamente relevantes, de lo decidido por la Corte, como fundamento de mi posición al respecto. La presente Sentencia de la Corte sobre el caso "La Última Tentación de Cristo" incide en la cuestión fundamental del propio origen de la responsabilidad internacional del Estado, así como en la del alcance de las obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos. Es lo que se desprende de su categórico párrafo 72, en el cual la Corte expresa, a mi juicio con acierto y lucidez, su entendimiento en el sentido de que
"(...) la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19.12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial
2. La cuestión de la compatibilidad de una norma de derecho interno de un Estado Parte con la Convención Americana sobre Derechos Humanos vuelve, así, a la consideración de la Corte, - y, en el presente caso, tratándose de una norma de rango constitucional. Esta es una cuestión que, por sus implicaciones, me ha compelido a desarrollar anteriormente una serie de reflexiones, en mis Votos Disidentes en los casos El Amparo, Caballero Delgado y Santana, y Genie Lacayo. No es mi intención aquí reiterarlas, porque el objeto de mi disidencia en aquellos casos (en mi entender una autolimitación de la Corte del alcance de sus propias facultades de protección), ya no existe en la jurisprudencia subsiguiente y contemporánea de nuestro Tribunal, que mucho ha evolucionado en este particular, sobre todo a partir del nuevo criterio sobre la materia establecido en el caso Suárez Rosero (cf. infra). Sin embargo, como se trata de una cuestión central en el cas d'espèce, creo de todo oportuno recordar los puntos principales de aquellas reflexiones, en lo que inciden directamente en el examen de la materia en las circunstancias del presente caso "La Última Tentación de Cristo".
3. En el caso El Amparo (Reparaciones, 1996) , relativo a Venezuela, sostuve, en mi referido Voto Disidente, que la propia existencia de una disposición legal de derecho interno puede per se crear una situación que afecta directamente los derechos protegidos por la Convención Americana, por el riesgo o la amenaza real que su aplicabilidad representa, sin que sea necesario esperar la ocurrencia de un daño; de otro modo, no habría como sostener el deber de prevención, consagrado en la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana (párrs. 2-3 y 6). Después de referirme a la jurisprudencia internacional en defensa de esta posición (párrs. 5 y 10), agregué que a partir del momento en que se constatan violaciones de los derechos humanos protegidos, el examen de la incompatibilidad de normas de derecho interno con la Convención Americana deja de ser "una cuestión abstracta"; o sea, el cuestionamiento de la compatibilidad con la Convención de la vigencia de una norma de derecho interno, que "per se crea una situación legal que afecta los derechos humanos protegidos" es efectivamente "una cuestión concreta" (párrs. 7-8).
4. Expresé entonces, en aquel Voto, mi entendimiento en el sentido de que "es la existencia de víctimas la que provee el criterio decisivo para distinguir el examen simplemente in abstracto de una disposición legal, de la determinación de la incompatibilidad de dicha disposición con la Convención Americana (...) en el marco de un caso concreto (...). La existencia de víctimas torna jurídicamente inconsecuente la distinción entre la ley y su aplicación, en el contexto del caso concreto" (párrs. 7-8 y 11) . En el mismo caso El Amparo (Interpretación de Sentencia, 1997) , en Voto Disidente posterior, insistí en mi entendimiento de que aquella responsabilidad estatal se compromete a partir del momento en que el Estado deja de cumplir una obligación internacional independientemente de la ocurrencia de un daño adicional (párrs. 24-25, 21 y 26). La Convención Americana, juntamente con otros tratados de derechos humanos, "fueron concebidos y adoptados con base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las disposiciones convencionales, y no viceversa" (párr. 13). En definitiva, advertí,
"no se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se ‘adapten’ o se subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que varían de país a país (...). La Convención Americana, además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados Partes el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o revogación de leyes nacionales (...) que no se conformen con sus estándares de protección" (párr. 14).
5. Siendo así, sosteniendo la tesis de la responsabilidad internacional objetiva de los Estados Partes como la que provee la base conceptual del deber de prevención, acrecenté que
"Un Estado puede, por consiguiente, tener su responsabilidad internacional comprometida, a mi modo de ver, por la simple aprobación y promulgación de una ley en desarmonía con sus obligaciones convencionales internacionales de protección, o por la no-adecuación de su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales obligaciones, o por la no-adopción de la legislación necesaria para dar cumplimiento a éstas últimas. Es llegado el tiempo de dar precisión al alcance de las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos. El tempus commisi delicti es, en mi entendimiento, el de la aprobación y promulgación de una ley que, per se, por su propia existencia, y su aplicabilidad, afecta los derechos humanos protegidos (en el contexto de un determinado caso concreto, ante la existencia de víctimas de violaciones de los derechos protegidos), sin que sea necesario esperar por la aplicación subsiguiente de esta ley, generando un daño adicional.
El Estado en cuestión debe remediar prontamente tal situación, pues, si no lo hace, puede configurarse una ‘situación continuada’ violatoria de los derechos humanos (denunciada en un caso concreto). Es perfectamente posible concebir una ‘situación legislativa’ contraria a las obligaciones internacionales de un determinado Estado (v.g., manteniendo una legislación contraria a las obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, o no adoptando la legislación requerida para dar efecto a tales obligaciones en el derecho interno). En este caso, el tempus commisi delicti se extendería de modo a cubrir todo el período en que las leyes nacionales permanecieron en conflicto con las obligaciones convencionales internacionales de protección, acarreando la obligación adicional de reparar los sucesivos daños resultantes de tal ‘situación continuada’ durante todo el período en aprecio" (párrs. 22-23).
Los hechos del presente caso "La Última Tentación de Cristo" demuestran, a mi juicio, que estas ponderaciones son válidas para toda la normativa del derecho interno (abarcando las normas de rangos tanto infraconstitucional como constitucional).
6. Más adelante, en otro Voto Disidente, en el caso Genie Lacayo versus Nicaragua (Revisión de Sentencia, 1997) , observé que "la noción de ‘situación continuada’, - hoy respaldada por una amplia jurisprudencia en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, - abarca violaciones de derechos humanos que, v.g., no puedan ser desvinculadas de la legislación de la cual resultan (y que permanece en vigencia). (...) Tal situación continuada puede configurarse, por ejemplo, por la persistencia, sea de leyes nacionales incompatibles con la Convención, sea de una jurisprudence constante de los tribunales nacionales claramente adversa a la víctima" (párrs. 9 y 27).
7. Por consiguiente, - agregué, - en mi entendimiento, la existencia misma de una norma de derecho interno "legitima a las víctimas de violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana a requerir su compatibilización con las disposiciones de la Convención, (...) sin tener que esperar por la ocurrencia de un daño adicional por la aplicación continuada" de dicha norma (párr. 10) . La misma posición la sostuve igualmente en mi Voto Disidente (párr. 21) en el caso Caballero Delgado y Santana versus Colombia (Reparaciones, 1997) , en el cual resalté la indisociabilidad entre las dos obligaciones generales consagradas en la Convención Americana, a saber, la de respetar y garantizar los derechos protegidos (artículo 1.1) y la de adecuar el derecho interno a la normativa internacional de protección (artículo 2) (párrs. 6 y 9).
8. Dichas obligaciones generales requieren indudablemente de los Estados Partes la adopción de medidas legislativas y otras para garantizar los derechos consagrados en la Convención y perfeccionar las condiciones de su ejercicio (párr. 3). Tales obligaciones, en su amplio alcance, se imponen a todos los poderes del Estado, que "están obligados a tomar las providencias necesarias para dar eficacia a la Convención Americana en el plano del derecho interno. El incumplimiento de las obligaciones convencionales, como se sabe, compromete la responsabilidad internacional del Estado, por actos u omisiones, sea del Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del Judicial" (párr. 10). Y señalé:
"En realidad, estas dos obligaciones generales, - que se suman a las demás obligaciones convencionales, específicas, en relación con cada uno de los derechos protegidos, - se imponen a los Estados Partes por la aplicación del propio Derecho Internacional, de un principio general (pacta sunt servanda) cuya fuente es metajurídica, al buscar basarse, mas allá del consentimiento individual de cada Estado, en consideraciones acerca del carácter obligatorio de los deberes derivados de los tratados internacionales. En el presente dominio de protección, los Estados Partes tienen la obligación general, emanada de un principio general del Derecho Internacional, de tomar todas las medidas de derecho interno para garantizar la protección eficaz (effet utile) de los derechos consagrados" (párr. 8).
9. Buscando enfatizar la importancia de la adopción de dichas medidas positivas por parte de los Estados, ponderé que pueden ellas acarrear cambios en el derecho interno que trascienden las circunstancias particulares de los casos concretos; "la práctica internacional", agregué, "se encuentra repleta de casos en que las leyes nacionales fueron efectivamente modificadas, de conformidad con las decisiones de los órganos internacionales de supervisión de los derechos humanos en los casos individuales. La eficacia de los tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto en el derecho interno de los Estados Partes" (párr. 5).
10. Sin embargo, en este inicio del siglo XXI, las circunstancias del presente caso "La Última Tentación de Cristo" parecen indicar que los avances en este particular son lentos. En el siglo pasado, ya en 1937, un distinguido scholar de los derechos humanos ponderaba que el día en que la evolución histórica ingresara en "una era de consolidación consciente del derecho internacional", los Estados no solamente adoptarán este último como "parte integrante de su Constitución", sino además dejarán de adoptar leyes que impidan que el derecho internacional forme "parte integrante de su sistema" de derecho interno . Hoy, en el año 2001, podemos decir, a la luz, v.g., del presente caso, que todavía no logramos alcanzar este grado de desarrollo del derecho interno de los Estados Partes en los tratados de derechos humanos. Hay, pues, que seguir insistiendo en sus obligaciones legislativas y judiciales, a la par de las ejecutivas .
11. Tampoco sería exacto negar todo progreso en este dominio. Han habido avances, pero lamentablemente seguimos lejos de realizar el ideal de la plena compatibilización del ordenamiento jurídico interno con las normativa de protección internacional de los derechos humanos. Uno de los avances se encuentra plasmado en la propia jurisprudencia más reciente de la Corte Interamericana sobre la materia . Así, en el caso Loayza Tamayo versus Perú (Fondo, 1997) , la Corte determinó la incompatibilidad con la Convención Americana (artículo 8(4)) de los decretos-leyes que tipificaban los delitos de "traición a la patria" y de "terrorismo" (párrs. 66-77). Posteriormente, en el caso Castillo Petruzzi versus Perú (Fondo, 1999) , la Corte sostuvo que dichos decretos-leyes violaban el artículo 2 de la Convención, el cual requiere no sólo la supresión de normas violatorias de las garantías en ella consagradas, sino además la expedición de normas para asegurar la observancia de tales garantías (párrs. 207-208); siendo así, la Corte ordenó al Estado demandado reformar las normas de derecho interno declaradas violatorias de la Convención Americana (punto resolutivo n. 14).
12. En el caso Garrido y Baigorria versus Argentina (Reparaciones, 1998) , la Corte dedicó toda una sección de la Sentencia (parte IX), al deber estatal de actuar en el ámbito del derecho interno, en la cual recordó, inter alia, que "en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas" (párr. 68). Trátase, en suma, del deber del Estado de tomar medidas positivas de protección efectiva (párr. 69) de los derechos humanos de todas las personas sometidas a su jurisdicción.
13. Pero el gran salto cualitativo en la jurisprudencia reciente de la Corte, en verdadero divisor de aguas en la cuestión en aprecio, ocurrió en el caso Suárez Rosero versus Ecuador (Fondo, 1997); en su Sentencia, la Corte, al declarar inter alia que una disposición del Código Penal ecuatoriano era violatoria del artículo 2 de la Convención Americana, en concordancia con los artículos 7.5 y 1.1 de la misma (punto resolutivo n. 5), la Corte hizo notar no sólo que la disposición legal impugnada había sido aplicada en el cas d'espèce, sino además que, a su juicio, aquella norma del Código Penal ecuatoriano violaba per se el artículo 2 de la Convención, "independientemente de que haya sido aplicada en el presente caso" (párr. 98) . De ese modo, la Corte endosaba, en fin, la tesis de la responsabilidad internacional objetiva del Estado, admitiendo que una norma de derecho interno puede, en las circunstancias de un caso concreto, por su propia existencia y aplicabilidad infringir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
14. Si alguna duda todavía persistía en cuanto a este punto, i.e., a que la propia existencia y aplicabilidad de una norma de derecho interno (sea infraconstitucional o constitucional) pueden per se comprometer la responsabilidad estatal bajo un tratado de derechos humanos, los hechos del presente caso "La Última Tentación de Cristo" contribuyen, a mi modo de ver decisivamente, a disipar dicha duda. De los hechos en este caso "La Última Tentación de Cristo" se desprende, más bien, que, en circunstancias como las del cas d'espèce, el intento de distinguir entre la existencia y la aplicación efectiva de una norma de derecho interno, para el fin de determinar la configuración o no de la responsabilidad internacional del Estado, resulta irrelevante, y revela una visión extremadamente formalista del Derecho, vacía de sentido.
15. En efecto, en el presente caso "La Última Tentación de Cristo", se han introducido elementos nuevos que requieren una profundización del examen de la cuestión en estudio. En su escrito de 17.08.1999, el Estado demandado argumentó que no era posible configurar en el caso concreto su responsabilidad internacional por una sóla sentencia del Poder Judicial, sin el cumplimiento de "otros requisitos"; según dicho escrito, a juicio del Estado, no bastaba que una decisión judicial fuera estimada contraria al derecho internacional, pues tornábase necesario que tal decisión fuera "avalada por el respaldo o al menos la inactividad de los órganos legislativo o ejecutivo". En otras palabras, según el Estado, debería haber un concurso de todos los poderes del Estado, en un mismo sentido, para que se configurara su responsabilidad internacional.
16. Sin embargo, hay toda una jurisprudencia internacional secular que se orienta claramente a contrario sensu, sosteniendo que el origen de la responsabilidad internacional del Estado puede residir en cualquier acto u omisión de cualquier de los poderes u agentes del Estado (sea del Ejecutivo, del Legislativo, o del Judicial) . Si fuera necesario buscar respaldo para la afirmación de la existencia de obligaciones legislativas en la jurisprudencia internacional anterior, ahí de todos modos lo encontraríamos, v.g., a partir del locus classicus sobre la materia, en la Sentencia en el caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polonesa (Alemania versus Polonia, 1926), y en la Opinión Consultiva sobre los Colonos Alemanes en Polonia (1923), ambas de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) . Acudir a la jurisprudencia internacional clásica sobre la materia, sin embargo, no me parece estrictamente necesario, tal como ya lo señalé en otra ocasión : dada la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los pronunciamientos, al respecto, por parte de distintos órganos de supervisión internacional de los derechos humanos, me parecen más que suficientes para afirmar la existencia de obligaciones legislativas - además de judiciales, a la par de las ejecutivas - de los Estados Partes en tratados de derechos humanos como la Convención Americana .
17. En cuanto a la doctrina, si no fuesen suficientes las consideraciones anteriormente resumidas, desarrolladas en mis Votos en casos anteriores ante esta Corte (cf. párrs. 3-9, supra, del presente Voto Concurrente), me limitaría a referirme en adición a los escritos, al respecto, de dos grandes jusinternacionalistas del siglo XX, Eduardo Jiménez de Aréchaga y Roberto Ago. En estudio publicado en 1968, Jiménez de Aréchaga, - quien posteriormente se tornaría Presidente de la Corte Internacional de Justicia, - recordó que la inconclusa Conferencia de La Haya de Codificación del Derecho Internacional (1930), al menos contribuyó con el "reconocimiento general" de la responsabilidad de los Estados por decisiones judiciales claramente incompatibles con las obligaciones internacionales contraídas por los respectivos Estados. En la ocasión, diversos Delegados señalaron que, si bien era cierto que la independencia del Poder Judicial constituía un "principio fundamental en el derecho constitucional", sin embargo era un factor "irrelevante en el derecho internacional" .
18. Siendo así, - agregó el jurista uruguayo, - había que admitirse que las actuaciones del Poder Judicial de un Estado comprometían efectivamente la responsabilidad estatal toda vez que se mostrasen contrarios a las obligaciones internacionales de dicho Estado. Aunque independiente del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial no es independiente del Estado, sino todo lo contrario, es parte del Estado, para los propósitos internacionales, tanto cuanto el Poder Ejecutivo . Por lo tanto, ya hace setenta años, no había más vestigios de los intentos doctrinales superados, del siglo XIX y del inicio del siglo XX, que buscaban en vano evitar la extensión al Poder Judicial del principio de la responsabilidad internacional del Estado por actos u omisiones de todos sus poderes y órganos.
19. A su vez, Roberto Ago, como rapporteur especial de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre el tema de la Responsabilidad del Estado, fue categórico al respecto, en su substancial Tercer Informe (de 1971), titulado "El Acto Internacionalmente Ilícito del Estado, Fuente de Responsabilidad Internacional":
"(...) No-one now supports the old theories which purported to establish an exception in the case of legislative organs on the basis of the ‘sovereign’ character of Parliament, or in the case of jurisdictional organs by virtue of the principle of independence of the courts or the res judicata authority of their decisions. The cases in which certain States have resorted to arguments based on principles of this kind, and have found arbitral tribunals willing to accept them, belong to the distant past. Today, the belief that the respective positions of the different powers of the State have significance only for constitutional law and none for international law (which sees the State only in its entity) is firmly rooted in international jurisprudence, the practice of States and the doctrine of international law.
(...) The doctrine of the impossibility of invoking international responsibility for the acts of legislative or judicial organs has not been advanced for a long time. On the other hand, the possibility of invoking international responsibility for such acts has been directly or indirectly recognized on many occasions. (...)" .
20. En el correcto entendimiento del jurista italiano, expuesto a partir de su Segundo Informe (de 1970), sobre "El Origen de la Responsabilidad Internacional", cualquier conducta de un Estado clasificada por el derecho internacional como internacionalmente ilícita acarrea la responsabilidad de dicho Estado en el derecho internacional; así, cualquier acto (u omisión) internacionalmente ilícito constituye "una fuente de responsabilidad internacional"; como ilustración, Ago citó la falta de un Estado de cumplir con la obligación internacional de
adoptar ciertas medidas legislativas requeridas por el tratado en cuestión, en el cual es Parte . El daño puede ser tomado en cuenta, para el propósito de la fijación de las reparaciones, "pero no es un prerequisito para la determinación de que se cometió un acto internacionalmente ilícito" .
21. Constituye, además, un principio general del derecho de la responsabilidad internacional, la independencia de la caracterización de determinado acto (u omisión) como ilícito en el derecho internacional de la caracterización - similar o no - de tal acto por el derecho interno del Estado . El hecho de que una determinada conducta estatal se conforma con las disposiciones de derecho interno, o inclusive es por este último requerida, no significa que se pueda negar su carácter internacionalmente ilícito, siempre y cuando constituya una violación de una obligación internacional; tal como señala el célebre obiter dictum de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en el caso de Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca (Fondo, 1926), desde el prisma del derecho internacional, las normas de derecho interno no son nada más que simples hechos . Así, no es tarea del derecho internacional ocuparse de la "organización" del Estado .
22. Efectivamente, la cuestión de la distribución de competencias, y el principio básico de la separación de poderes, son de la mayor relevancia en el ámbito del derecho constitucional, pero en el del derecho internacional no pasan de hechos, que no tienen incidencia en la configuración de la responsabilidad internacional del Estado. Los intentos frustrados, en un pasado ya distante, de situar los poderes legislativo y judicial del Estado al margen de contactos internacionales (bajo la influencia, hasta cierto punto, de algunas de las primeras manifestaciones del positivismo jurídico), no tendrían el menor sentido en nuestros días. Pertenecen a un mundo que ya no existe.
23. Ya hace décadas el mundo cambió sustancialmente, y nadie, en sana conciencia, pretendería hoy día avanzar un entendimiento en aquel sentido. El Estado, como un todo indivisible, permanece un centro de imputación, debiendo responder por los actos u omisiones internacionalmente ilícitos, de cualquiera de sus poderes, o de sus agentes, independien-
temente de jerarquía. Como muy bien señaló el jurista suizo Max Huber, en su célebre laudo arbitral de 1925 en el caso de la Isla de Palmas (Holanda versus Estados Unidos), las competencias ejercidas por los Estados (territoriales y jurisdiccionales) tienen como contrapartida los deberes que a ellos incumben, emanados del derecho internacional, en sus relaciones con otros Estados , - y, yo me permitiría agregar, también, bajo el impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las últimas décadas, en relación con todos los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.
24. Hoy se reconoce como una contribución - un elemento aclarador - de la prolongada labor, todavía inacabada, de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad del Estado (en particular de su parte I), la distinción adoptada entre reglas primarias del derecho internacional, las que imponen obligaciones específicas a los Estados, y reglas secundarias del derecho internacional, las que determinan las consecuencias jurídicas del incumplimiento estatal de las obligaciones establecidas por las reglas primarias. Esta distinción contribuye a aclarar que la responsabilidad estatal se compromete a partir del momento del ilícito (acto u omisión) internacional, surgiendo de ahí una obligación subsidiaria de hacer cesar las consecuencias de la violación (lo que puede significar, en las circunstancias de un caso concreto, v.g., modificar una ley nacional) y reparar los daños.
25. La presente Sentencia de la Corte Interamericana sobre el fondo en el caso "La Última Tentación de Cristo" representa, en este particular, a mi modo de ver, un sensible avance jurisprudencial. Como se sabe, una vez configurada la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos, dicho Estado tiene el deber de restablecer la situación que garantice a las víctimas en el goce de su derecho lesionado (restitutio in integrum), haciendo cesar la situación violatoria de tal derecho, así como, en su caso, de reparar las consecuencias de dicha violación. La presente Sentencia de la Corte, además de establecer la indisociabilidad entre los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana (párrs. 85-90), ubica a estos deberes en el marco de las reparaciones, bajo el artículo 63.1 de la Convención: la Corte correctamente determina que, en las circunstancias del cas d'espèce, las modificaciones en el ordenamiento jurídico interno requeridas para armonizarlo con la normativa de protección de la Convención Americana constituyen una forma de reparación no-pecuniaria bajo la Convención (párrs. 96-98). Y en un caso como el presente, atinente a la salvaguardia del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, dicha reparación no-pecuniaria es considerablemente más importante que una indemnización.
26. Otra distinción encontrada en la parte I del anteriormente mencionado proyecto de la CDI, entre las obligaciones de comportamiento y las de resultado, a pesar de todo el debate
doctrinal que ha suscitado en las tres últimas décadas, ha, por lo menos, ejercido el rol de demostrar la necesidad de promover una mejor articulación entre los ordenamientos jurídicos interno e internacional . Considero dicha articulación de particular importancia para el futuro de la salvaguardia internacional de los derechos humanos, con énfasis especial en las obligaciones positivas de protección por parte del Estado, con base en su responsabilidad internacional objetiva configurada a partir de la violación de sus obligaciones internacionales .
27. La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser considerada una obligación de resultado. Pero ésto no significa que pueda ser su cumplimiento postergado indefinidamente. Toda la construcción doctrinal y jurisprudencial de las últimas décadas acerca de las obligaciones positivas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos representa una reacción contra la inercia, o la morosidad, o las omisiones del poder público en el presente dominio de protección. Dicha construcción contribuye a explicar y fundamentar las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos.
28. Réstame considerar en este Voto Concurrente un último punto, que fue objeto de atención y debate en la audiencia pública ante la Corte Interamericana sobre el presente caso "La Última Tentación de Cristo", realizada los días 18 y 19 de noviembre de 1999: refiérome al argumento del Estado demandado según el cual los recursos internos no estarían agotados, dado el hecho de que un proyecto de reforma constitucional se encontraba pendiente ante el Poder Legislativo (para reemplazar el sistema vigente de censura cinematográfica); además, como el Poder Ejecutivo no compartía la interpretación del Poder Judicial sobre la materia, buscando remediar la situación, estaría el Estado eximido de responsabilidad internacional .
29. El Gobierno de Chile afirmó, en la referida audiencia ante la Corte, no tener discrepancias sustantivas, de fondo, con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), acerca de la necesidad de asegurar la libertad de expresión, y tanto era así que el Gobierno se disociaba del Poder Judicial en este particular, y buscaba una solución al problema planteado en el cas d'espèce . El agente del Estado de Chile, Dr. Edmundo Vargas Carreño, comentó oportunamente que "el tema de la responsabilidad internacional del Estado en general es el tema hoy más difícil del derecho internacional" , - tanto es así que, después de décadas, la CDI todavía no ha concluído su labor de codificación sobre la materia.
30. El tema de la responsabilidad internacional del Estado, además de complejo, siempre me pareció un capítulo verdaderamente central y fundamental de todo el Derecho Internacional Público. El grado de consenso que se logre alcanzar en relación con sus múltiples aspectos, - a empezar por las propias bases de la configuración de dicha responsabilidad, - paréceme revelador en última instancia del grado de evolución y cohesión de la propia comunidad internacional. No obstante la innegable y alta calidad jurídica que supieron imprimir a sus presentaciones en la memorable audiencia pública ante la Corte sobre el fondo del caso "La Última Tentación de Cristo", tanto la CIDH como el Gobierno de Chile, en sus alegatos orales, así como, a sus declaraciones, tanto los testigos y peritos propuestos por la CIDH como los peritos originalmente presentados por el Gobierno chileno y convocados por la Corte, - no puedo eximirme de formular algunas precisiones que me parecen de todo necesarias, dadas la complejidad y alta relevancia de la materia tratada.
31. En primer lugar, la regla del previo agotamiento de los recursos de derecho interno, tal como está consagrada en el artículo 46 de la Convención Americana, comprende los recursos judiciales disponibles, adecuados y eficaces, de conformidad con los principios de derecho internacional reconocidos a los cuales hace referencia la formulación de la regla en aquella disposición de la Convención. Si se pretendiera indebidamente extender el alcance de dicha regla a un proyecto de reforma constitucional, o de reforma legislativa, ella se transformaría en un obstáculo insalvable a los peticionarios, además de tener su contenido jurídico desvirtuado.
32. En segundo lugar, de ser interpuesta, la objeción de no-agotamiento debe ser resuelta definitivamente in limine litis, o sea, en la etapa de admisibilidad del caso, y no en el procedimiento sobre el fondo del mismo. Trátase, a mi juicio, de una cuestión de pura admisibilidad, tal como he sostenido consistentemente, en el seno de esta Corte, desde 1991 . En los últimos años, la propia Corte Interamericana ha correctamente establecido, a
partir de sus Sentencias sobre Excepciones Preliminares en los casos Loayza Tamayo y Castillo Páez , relativos al Perú, que, si el Estado demandado dejó de invocar la objeción de no-agotamiento en el procedimento de admisibilidad ante la CIDH, está impedido de interponerlo subsiguientemente ante la Corte (estoppel). De ese modo, la Corte modificó el anterior criterio - a mi juicio inadecuado - por ella seguido originalmente sobre este punto, en los casos Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz y Fairén Garbi y Solís Corrales (1987), relativos a Honduras.
33. Y en tercer lugar, de todos modos, en el presente contexto de la protección internacional de los derechos humanos, - fundamentalmente distinto del de la protección diplomática discrecional a nivel interestatal - la regla de los recursos internos se reviste de naturaleza más bien procesal que sustantiva. Condiciona, de ese modo, la implementación (mise-en-oeuvre) de la responsabilidad del Estado (como requisito de admisibilidad de una petición o reclamación internacional), pero no el surgimiento de dicha responsabilidad.
34. Es la tesis que vengo constantemente sosteniendo por más de veinte años, a partir de la publicación de mi ensayo "El Surgimiento de la Responsabilidad del Estado y la Naturaleza de la Regla de los Recursos Internos", en 1978 en Ginebra . Desde entonces, he mantenido siempre que el surgimiento y la implementación de la responsabilidad internacional del Estado corresponden a dos momentos distintos; en el presente contexto de la protección internacional de los derechos humanos, el requisito del previo agotamiento de los recursos de derecho interno condiciona la implementación, pero no el surgimiento, de aquella responsabilidad, la cual se configura a partir de la ocurrencia de un acto (u omisión) internacionalmente ilícito (que puede tener su fuente, v.g., en una disposición legal de derecho interno, o en un acto administrativo, o también en una decisión judicial).
35. Por último, quisiera brevemente referirme a la declaración de uno de los peritos propuestos por la CIDH: al destacar la buena fe de la iniciativa del proyecto de reforma constitucional en curso en el Estado de Chile, el Dr. José Zalaquett Daher ponderó juiciosamente que "la reforma más importante en este caso sería aquella que (...), a través de un acto legislativo chileno, (...) recordara imperativamente al Poder Judicial" que "existe la incorporación de pleno derecho y que debe aplicar" directamente las normas internacionales de protección de los derechos humanos en el plano del derecho interno . Es este un punto al cual atribuyo la mayor importancia, por que implica la necesidad, en última instancia, de un verdadero cambio de mentalidad, en los tribunales superiores de casi todos los países de América Latina.
36. Esto difícilmente se alcanzaría con atención al aspecto meramente formal de reformas legislativas, las cuales deben hacerse acompañar de la capacitación permanente de la magistratura nacional latinoamericana en derechos humanos, particularmente las promisorias nuevas generaciones de jueces. Las sentencias de los tribunales nacionales deben tomar en debida cuenta las normas aplicables tanto del derecho interno como de los tratados de derechos humanos que vinculan el Estado Parte. Estas últimas, al consagrar y definir claramente un derecho individual, susceptible de vindicación ante un tribunal o juez nacional, son directamente aplicables en el plano del derecho interno.
37. Si mayores avances no se han logrado hasta la fecha en el presente dominio de protección, no es ésto atribuible a obstáculos jurídicos, - que en realidad no existen, - sino más bien a la falta de voluntad (animus) del poder público de promover y asegurar una protección más eficaz de los derechos humanos. Esto se aplica hoy día a la casi totalidad de los países latinoamericanos, - y, entiendo, también a los países caribeños , - lo que destaca la necesidad apremiante de un cambio de mentalidad, al cual ya me referí. Una nueva mentalidad emergirá, en lo que concierne al Poder Judicial, a partir de la comprensión de que la aplicación directa de las normas internacionales de protección de los derechos humanos es benéfica para los habitantes de todos los países, y que, en vez del apego a construcciones y silogismos jurídico-formales y a un normativismo hermético, lo que verdaderamente se requiere es proceder a la correcta interpretación de las normas aplicables a fin de asegurar la plena protección del ser humano, sean ellas de origen internacional o nacional.
38. En un libro visionario publicado en 1944, el jurista chileno Alejandro Álvarez propugnaba con vehemencia por una reconstrucción del derecho de gentes y una renovación del propio orden social . Vivimos hoy, al inicio del siglo XXI, en un mundo enteramente distinto de aquel de medio siglo atrás, pero el tema que en sus días inspiró A. Álvarez - y que hoy sería desarrollado de modo distinto, a la luz de la propia evolución del derecho de gentes
en las cinco últimas décadas, - es efectivamente un tema recurrente, que sigue reteniendo en nuestros días una gran actualidad.
39. No veo cómo dejar de sostener e impulsar, nuevamente, en el amanecer de un nuevo siglo, una reconstrucción y renovación del derecho de gentes, a partir, a mi modo de ver, de un enfoque necesariamente antropocéntrico, y con énfasis en la identidad del objetivo último tanto del derecho internacional como del derecho público interno en cuanto a la salvaguardia de los derechos del ser humano. Siendo así, la normativa internacional de protección, incorporada al derecho interno, no podrá dejar de ser directamente aplicada por los tribunales nacionales en todos los países de América Latina y del Caribe, que han dado el buen ejemplo de profesar su compromiso con los derechos humanos mediante la ratificación de la Convención Americana, o adhesión a la misma.
40. El caso "La Última Tentación de Cristo", que la Corte Interamericana viene de decidir en la presente Sentencia sobre el fondo, es verdaderamente emblemático, no sólo por constituir el primer caso sobre libertad de pensamiento y de expresión resuelto por la Corte, en la primera sesión de trabajo por ésta realizada en el siglo XXI, como también - y sobre todo - por incidir sobre una cuestión común a tantos países latinoamericanos y caribeños, y que alcanza los fundamentos del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y el propio origen de dicha responsabilidad. A la luz de las reflexiones desarrolladas en este Voto Concurrente, me permito concluir, en resumen, que:
- primero, la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos surge al momento de la ocurrencia de un hecho - acto u omisión - ilícito internacional (tempus commisi delicti), imputable a dicho Estado, en violación del tratado en cuestión;
- segundo, cualquier acto u omisión del Estado, por parte de cualquier de los Poderes - Ejecutivo, Legislativo o Judicial - o agentes del Estado, independientemente de su jerarquía, en violación de un tratado de derechos humanos, genera la responsabilidad internacional del Estado Parte en cuestión;
- tercero, la distribución de competencias entre los poderes y órganos estatales, y el principio de la separación de poderes, aunque sean de la mayor relevancia en el ámbito del derecho constitucional, no condicionan la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;
- cuarto, cualquier norma de derecho interno, independientemente de su rango (constitucional o infraconstitucional), puede, por su propia existencia y aplicabilidad, per se comprometer la responsabilidad de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;
- quinto, la vigencia de una norma de derecho interno, que per se crea una situación legal que afecta los derechos protegidos por un tratado de derechos humanos, constituye, en el contexto de un caso concreto, una violación continuada de dicho tratado;
- sexto, la existencia de víctimas provee el criterio decisivo para distinguir un examen in abstracto de una norma de derecho interno, de una determinación de la incompatibilidad in concreto de dicha norma con el tratado de derechos humanos en cuestión;
- séptimo, en el contexto de la protección internacional de los derechos humanos, la regla del agotamiento de los recursos de derecho interno se reviste de naturaleza más bien procesal que sustantiva (como condición de admisibilidad de una petición o denuncia a ser resuelta in limine litis), condicionando así la implementación pero no el surgimiento de la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;
- octavo, la regla del agotamiento de los recursos de derecho interno tiene contenido jurídico propio, que determina su alcance (abarcando los recursos judiciales eficaces), el cual no se extiende a reformas de orden constitucional o legislativo;
- noveno, las normas sustantivas - atinentes a los derechos protegidos - de un tratado de derechos humanos son directamente aplicables en el derecho interno de los Estados Partes en dicho tratado;
- décimo, no existe obstáculo o imposibilidad jurídica alguna a que se apliquen directamente en el plano de derecho interno las normas internacionales de protección, sino lo que se requiere es la voluntad (animus) del poder público (sobretodo el judicial) de aplicarlas, en medio a la comprensión de que de ese modo se estará dando expresión concreta a valores comunes superiores, consustanciados en la salvaguardia eficaz de los derechos humanos;
- décimoprimero, una vez configurada la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos, dicho Estado tiene el deber de restablecer la situación que garantice a las víctimas en el goce de su derecho lesionado (restitutio in integrum), haciendo cesar la situación violatoria de tal derecho, así como, en su caso, de reparar las consecuencias de dicha violación;
- décimosegundo, las modificaciones en el ordenamiento jurídico interno de un Estado Parte necesarias para su armonización con la normativa de un tratado de derechos humanos pueden constituir, en el marco de un caso concreto, una forma de reparación no-pecuniaria bajo dicho tratado; y
- décimotercero, en este inicio del siglo XXI, se requieren una reconstrucción y renovación del derecho de gentes, a partir de un enfoque necesariamente antropocéntrico, y no más estatocéntrico como en el pasado, dada la identidad del objetivo último tanto del derecho internacional como del derecho público interno en cuanto a la salvaguardia plena de los derechos de la persona humana.
Antônio Augusto Cançado Trindade
Juez
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
VOTO RAZONADO DEL JUEZ DE ROUX RENGIFO
He acompañado a la Corte en la decisión de abstenerse de declarar que el Estado violó el artículo 12 de la Convención Americana por una razón específica: para haber votado en contrario hubiera requerido que obraran en el expediente pruebas precisas sobre el hecho de que, al prohibirse la exhibición de “La Ultima Tentación de Cristo”, se menoscabó efectivamente, en perjuicio de las víctimas concretas del presente caso, el derecho a cambiar de religión o de creencias.
El artículo 12 de la Convención contempla varias hipótesis de violación del derecho a la libertad de conciencia y de religión, entre las cuales se cuenta la que consiste en impedir que alguien cambie de creencias religiosas. Para lograr este último efecto, no es menester que se constriña física o mentalmente a la persona de que se trata a permanecer atada a confesión que profesa. Esta sería la forma más evidente, pero no la única, de afectar su libertad de conciencia y de religión. El cambio de religión o de creencias suele ser el resultado de un proceso prolongado y complejo, que incluye vacilaciones, cavilaciones y búsquedas. El Estado debe garantizar que cada quien pueda conducir ese proceso, si decide emprenderlo, en una atmósfera de completa libertad y, en particular, que no se le coarte a nadie la posibilidad de acopiar, sin infringir los derechos de los demás, todos los elementos vivenciales y emocionales, conceptuales e informativos o de cualquier otro orden que considere necesarios para optar adecuadamente por el cambio o la conservación de su fe. Si el Estado falta, por acción u omisión, a esos deberes, viola el derecho a la libertad de religión y de conciencia.
Hay que tener presente, al respecto, que el artículo 12 de la Convención Americana no se limita a consagrar, en abstracto, la libertad de conservar o cambiar de creencias, sino que protege explícitamente, contra toda restricción o interferencia, el proceso de mudar de religión. No es otro el sentido del numeral 2 del mencionado artículo 12, cuando establece, en lo pertinente, que “[n]adie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de [...] cambiar de religión o de creencias”.
Creo, con todo, que para arribar, en el presente caso, a conclusiones ciertas sobre la violación de la libertad de religión y de conciencia, la Corte necesitaba disponer de pruebas más prolijas y contundentes que las que tuvo a la vista sobre la situación personal de los peticionarios, sobre los procesos en que se encontraban eventualmente envueltos en relación con sus creencias y sobre las limitaciones a las que estuvieron o dejaron de estar sometidos para recoger, por medios distintos a la exhibición pública de “La Ultima Tentación de Cristo”, los elementos que ésta podría proporcionarles a los efectos de un cambio de credo religioso.
Carlos Vicente de Roux Rengifo
Juez
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
domingo, 12 de diciembre de 2010
sábado, 11 de diciembre de 2010
APODERAMIENTO DE BIENES DE UN SUPERMERCADO
República de Colombia
Rama Judicial
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BOGOTA D. C.
SALA PENAL
MAGISTRADO PONENTE: HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE
RADICACIÓN : 110016000023 2010 04780 01
DENUNCIANTE : De oficio
PROCESADO : Manuel María Castro Trujillo
DELITO : Hurto agravado, tentado
PROCEDENCIA : Juzgado 19 penal municipal
MOTIVO : Apela fallo absolutorio anticipado
APROBADO ACTA No. : 059A/10
DECISIÓN : Revoca
FECHA : 19/08/10
Bogotá, D.C. diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010)
Conoce este Tribunal Superior del recurso de apelación legalmente interpuesto y sustentado por el Fiscal contra la sentencia dictada el quince (15) de junio de la presente anualidad por el Juzgado Diecinueve (19) penal municipal de esta ciudad, mediante la cual ABSOLVIO a Manuel María Castro Trujillo del delito de hurto por el que había aceptado cargos.
Surtido el trámite legal pertinente cumple a la Sala de Decisión resolver la alzada.
PRIMERO : SITUACION FACTICA :
Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto ocurrieron el veinte (20) de abril de la presente anualidad, en el interior del establecimiento Almacén Carulla, ubicado en la calle 72 # 5-32 de esta ciudad, cuando Manuel María Castro Trujillo fue advertido por un auxiliar de vigilancia de dicho almacén cuando aquél ingresó pues le llamó la atención su actitud nerviosa por lo que procedió a efectuarle el seguimiento respectivo. Fue así como el mentado individuo tomó dos cajas de atún y luego se dirigió a la salida más próxima. En tal instante se activaron los dispositivos de seguridad y como el sujeto presentaba un evidente abultamiento en su pantalón, los miembros del personal de seguridad del almacén procedieron a practicarle una requisa y le encontraron entre sus medias dos cajas de atún cada una compuesta de varias unidades; dos unidades de aceite de oliva de 104 gramos y otras dos del mismo aceite pero de 80 gramos cada una, mercancía toda ella estimada en la suma de $32.920.oo.
SEGUNDO : ACTOS PROCESALES RELEVANTES Y FALLO APELADO:
2-1 : Adelantada la investigación pertinente por parte de la fiscalía se llevó a cabo la diligencia de audiencia de formulación de la imputación en la que ese ente endilgó al capturado Manuel María Castro Trujillo la comisión de la conducta fáctica arriba reseñada, la que jurídicamente tipifica el delito de hurto agravado conforme a lo dispuesto en los artículos 239, inciso 2°, 243 numeral 11, en cuanto la acción se realizó en un establecimiento abierto al público; además, se aduce la circunstancia de atenuación del artículo 268 del código penal relativa a la menor cuantía del punible y que tal reato quedó en la modalidad de tentado, al tenor del artículo 27 del C.P.
El imputado aceptó los cargos en forma libre, voluntaria, espontánea, en presencia de su defensor, ante el Juez penal municipal de control de garantías, en audiencia celebrada el pasado 22 de abril.
Por consiguiente se remitió la actuación al juez penal de conocimiento para lo de rigor.
2-2 : El juzgado del conocimiento emitió fallo en el que resolvió absolver al procesado, no obstante su aceptación de cargos. Estimó ese despacho judicial que los actos desarrollados por el implicado no eran idóneos para cometer el delito endilgado, por lo que infiere la realización de un delito imposible; reitera que los actos desarrollados por aquél no tenían la vocación de producir un daño antijurídico, esto es, que no era posible la terminación del hecho punible y, por consiguiente, se daría un delito imposible o tentativa inidónea.
Dice el juzgado que en el caso concreto la conducta del procesado no tenía la aptitud de producir el hecho propuesto; punir tal conducta desarrollada por el implicado sería como sancionar la mera exteriorización de la conducta dirigida a un reato. Se refiere también a la antijuridicidad del hecho en cuanto se debe poner en peligro el bien jurídico, en este caso el patrimonio económico del establecimiento de comercio.
Aduce el a-quo que el plan del autor no contaba con los elementos necesarios para superar los sistemas de vigilancia humana y electrónica que operan al interior del mentado almacén, más aún cuando desde el mismo momento en que entró el sujeto al establecimiento tal vigilancia fue ejercida efectivamente para custodiar el objeto material del delito, cerrándole así el camino a cualquier intento de apoderamiento, esto es, que el sujeto pasivo contaba con todos los mecanismos para contrarrestar su acción que objetivamente resultaba inidónea.
Repite el a-quo que el bien jurídico siempre estuvo custodiado por su titular y tal sobreprotección fue lo que frustró la acción del acusado, por lo que, en tales circunstancias nunca se hubiera podido llevar a cabo el propósito criminal, por lo que no solo no era posible su consumación sino también la tentativa.
Luego asevera el juzgado que existió una errada creencia del procesado en cuanto a la idoneidad de su conducta dado que no se dio cuenta que era objeto de vigilancia por personal de seguridad del almacén..
De otro lado, estima el juzgador de instancia que el patrimonio económico del almacén no fue puesto en peligro en cuanto el titular de ese bien jurídico nunca dejó de ejercer vigilancia sobre los bienes de su propiedad, y en el caso concreto no se permitiría que el acusado ejerciera acto que lo menoscabara.
Estima el juzgado que la conducta es atípica y que aún aceptando su tipicidad no sería antijurídica. En tales condiciones se impone el proferimiento de fallo absolutorio pues no se cumplen los requisitos del artículo 381 del C. de P.P. pues que los actos ejecutados por el acusado no lograron su consumación ni tan siquiera la tentativa, ni tampoco se puso en peligro concreto el patrimonio económico del almacén Carulla.
TERCERO : EL RECURSO DE APELACION :
Contra la sentencia referida el fiscal interpuso recurso de apelación el que sustentó debidamente ante esta Sala de Decisión Penal en audiencia de debate oral en la que impetró su revocatoria y, en su lugar, se condene al procesado pues a su juicio los actos desarrollados por el implicado fueron idóneos para la ejecución del reato de hurto agravado, atenuado, sin que, además, la existencia de medios electrónicos que permitan la seguridad del establecimiento abierto al público conlleven la atipicidad de tal tipo de conductas. Además, la conducta fue antijurídica pues existió un peligro actual y real frente al patrimonio económico del almacén, pero que gracias a las medidas de seguridad del establecimiento se impidió su ejecución, a más de que el procesado sabía de la antijuridicidad de su comportamiento.
Por ende, se esta en presencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, respecto de la cual el endilgado aceptó los cargos, por lo que debe proferirse fallo condenatorio.
A su turno, intervino la defensora del imputado para solicitar la confirmación de la sentencia apelada aduciendo, en resumen, los mismos argumentos que lo fundan para inferir la atipicidad de la conducta y el estar frente a un delito imposible.
CUARTO : CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL :
4-1 : Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación materia de la alzada, interpuesto por el fiscal contra la sentencia en cita, por lo que al actuar en sede de segunda instancia la competencia se limita por los razonamientos y peticiones del impugnante.
4-2 : Tal como ya se advirtió, el a-quo ha emitido sentencia absolutoria a favor del procesado sobre la base de que su conducta no es típica pues que los actos por él desarrollados no eran idóneos para la ejecución del punible de hurto, infiriendo un delito imposible, pues la existencia de medios de seguridad tanto humanos como electrónicos en el establecimiento abierto al público en el que acaeció el comportamiento, el autor pensó erradamente que lograría su finalidad, pero ello no podía serlo, lo que no resultaba cierto ante aquellos medios, más aún cuando desde el instante en que el sujeto entró al lugar fue objeto de vigilancia por parte de uno de los miembros de seguridad del lugar.
Además, también se sustenta la decisión absolutoria en la ausencia de antijuridicidad material de la conducta en comento, en cuanto no se puso en peligro el bien jurídico del patrimonio económico del establecimiento Carulla aludido.
4-3: Inicialmente debe precisar la Sala que, ciertamente, no obstante que el imputado se allanó a los cargos formulados en la audiencia de formulación de la imputación, es posible que el juez de conocimiento emita sentencia absolutoria si al revisar la actuación avizora el no cumplimiento de los requisitos del artículo 381 del C. de P.P. para condenar y que, en el caso concreto, se fundan en que la conducta desarrollada por el implicado no es típica ni antijurídica, esto es, que ante la ausencia de esas categorías integradoras del hecho punible no es factible el proferimiento de fallo condenatorio pues, como es bien sabido, ese tipo de sentencia sólo puede emitirse frente a conductas que sean típicas, antijurídicas y culpables.
Por ende, desde este punto de vista, es aceptable que el allanamiento a los cargos de parte del imputado no conlleva, necesariamente, la emisión de fallo condenatorio.
4-4 : Ahora bien, frente al delito de hurto que es materia del proceso, en punto al elemento tipicidad objetiva, se requiere la existencia de actos dirigidos inequívocamente a la apropiación de bienes ajenos, los que deben ser idóneos para ese efecto. Esto es que, desde el punto de vista doctrinal, cuando los actos son equívocos o inidóneos, surge la atipicidad del comportamiento o , eventualmente, el delito imposible.
Sin embargo, en el caso de la especie, para la Sala los actos ejecutados por el imputado son inequívocos e idóneos para la perpetración del punible de hurto previsto en el artículo 239 del Código penal. Ciertamente, se ha acreditado debidamente que el implicado entró al almacén Carulla y procedió a tomar unas cajas de atún y unidades de aceite de oliva y que al intentar salir del establecimiento se activaron las medidas de seguridad, a más de que había sido objeto de seguimiento por parte de un miembro de seguridad del mismo, por lo que fue sometido a requisa y se encontró dentro de sus prendas los elementos mencionados.
Lo anterior deja notar, sin duda para el Tribunal, de una parte, el ánimo de apropiación de tales bienes de parte del implicado, y de otro lado, su ejecución inequívoca material, esto es que tomó los bienes en cita y los escondió dentro de sus prendas para luego intentar salir del lugar sin pagarlas, es decir, realizó actos propios idóneos para consumar el punible de hurto, lo que no logró gracias a las medidas de seguridad del establecimiento y, por ello, la conducta quedó en el grado de tentativa, como ajustadamente lo dedujo el Fiscal al formular la imputación.
El Tribunal no puede aceptar la tesis de la inidoneidad de la conducta del autor aducida por el juez a-quo por cuanto precisamente los almacenes han debido en la actualidad, ante la inmensa reiteración de comportamientos como el que es materia de este asunto y las pérdidas que ello conlleva en su patrimonio económico, a utilizar mecanismos no sólo humanos sino electrónicos para su seguridad, lo que es de conocimiento público. Esto es, que no solo el aquí procesado tenía conocimiento de la existencia y uso de esos mecanismos de seguridad en el almacén, sino todas las personas que allí entran a una u otra cosa lo saben, esto es, que por virtud de aquellos mecanismos , en especial los electrónicos, permiten vigilar a todos los usuarios.
Es claro que el procesado debía saber la existencia de esos medios de seguridad en el almacén Carulla en el que perpetró su conducta, pero no obstante ello pretendió su ilegítimo apoderamiento y sólo cuando ya iba a salir llevando escondidos en sus prendas los bienes materia de la apropiación, ante la materialización de esos medios de seguridad, fue sorprendido en situación de flagrancia.
La existencia de esos mecanismos de seguridad no pueden conllevar el que las conductas atentatorias del patrimonio de los establecimientos que las utilizan se tornen en atípicas porque ellas resultan superiores a la conducta de los antisociales que saben de su existencia pero pretenden eludirlas y en muchos eventos lo consiguen, pero en el presente caso no lo fue y por ello la conducta quedó en el grado de tentativa, conforme a las previsiones del artículo 27 del Código penal, esto es, que por causas ajenas a la voluntad del procesado no se logró la consumación del punible.
No puede aceptar la Sala el que, en consecuencia de la tesis del juzgado, relativa a la sobreprotección del bien jurídico, deba existir proporcionalidad entre el valor de los bienes materia del reato y los medios de seguridad implementados en el lugar donde se ejecuta el hecho, para así deducir la eventual atipicidad de la conducta. No, en manera alguna puede el Tribunal aceptar esa opción.
Los almacenes de cadenas tienen la legitimidad para proteger y amparar sus bienes, y lo pueden hacer mediante los medios electrónicos usados habitualmente y su finalidad es precisamente la de evitar apropiaciones de sus bienes que si bien en principio son en valores no mayores, la acumulación de las mismas se producen graves pérdidas y por ello es que deben acudir al uso de esos medios. Además, no esta por demás tener en cuenta que se han dado casos en que quienes incurren en esas conductas lo hacen de manera reiterada para luego proceder a vender los bienes materia de apoderamiento ilícito, como también es de conocimiento público.
En el caso del aquí procesado la Fiscalía aludió a la existencia de diversas anotaciones en la hoja prontuarial de aquél, aunque por razones de fallas en el sistema no logró determinar si el endilgado ya tiene o no antecedentes penales.
Por lo dicho, la Sala encuentra que la conducta del acusado es típica y que los actos realizados por él eran idóneos para la consumación del hurto, pero como no lo logró en virtud de circunstancias ajenas derivadas de la efectivización de los medios de seguridad humanos y electrónicos usados en el almacén, el reato quedó en la modalidad de tentado, como ajustadamente lo deprecó la fiscalía al hacer la imputación en la audiencias respectiva.
Comparte esta Sala los razonamientos que al respecto, sobre el tema en comento, han efectuado otras Salas de Decisión de este Tribunal Superior como, por ejemplo, el fallo del 4 de febrero de este año (M.P. Dr. Alvaro Valdivieso Reyes, Rad: 2009 00583 01), en el que en lo pertinente expuso:
“….Ahora, si los bienes que tomaron no salieron de la órbita de protección del Supermercado no lo fue por la voluntad de los imputados, sino por otra causa distinta, como es el sistema de seguridad y vigilancia con que contaba el almacén que, de no existir, hubieran facilitado a los sujetos activos la consecución de su propósito criminal. Luego , decir que los actos no fueron idóneos para llevar a cabo el hurto porque siempre estuvieron vigilados los imputados mientras realizaban el plan delictivo no se compadece con la realidad de lo ocurrido.”.
Tampoco resulta aceptable que el procesado tuviera una errada creencia de la idoneidad de su conducta porque no se percató de que era objeto de vigilancia pues, por el contrario, como ya se dijo atrás, la generalidad de los usuarios de esos almacenes sabemos que somos objeto de vigilancia a través de los medios electrónicos allí utilizados.
En conclusión, repite la Sala, el comportamiento desplegado por el imputado en este caso concreto es típico de hurto agravado, en la modalidad de tentado, al tenor del artículo 27 del C.P.
4-5 : De otro lado, frente al razonamiento de la ausencia de antijuridicidad material, prevista en el artículo 11 del Código penal, esto es, en cuanto la conducta debe poner en peligro o violar un bien jurídico tutelado, sin justa causa, considera el Tribunal que es claro que el comportamiento desarrollado por el implicado sí puso en peligro el bien jurídico del patrimonio económico radicado en cabeza del almacén Carulla, en cuanto pretendió apoderarse de bienes de propiedad de este establecimiento, esto es, ajenos, pues los llevaba consigo escondidos entre sus prendas cuando se disponía a salir del almacén.
El argumento presentado por el juzgado acerca de que el patrimonio del almacén no fue sometido a riesgo porque el titular nunca dejó de ejercer su custodia, no resulta aceptable pues de serlo conllevaría a que todas las conductas delictuales que se cometieran en su interior, como la que es materia de este asunto, no serían antijurídicas pues, como ya se expuso atrás, la totalidad de los usuarios que entramos a esos almacenes somos objeto de vigilancia a través de los mecanismos electrónicos y, por ende, siempre se esta ejerciendo custodia de los bienes que allí se venden.
La menor cuantía del punible no afecta la antijuridicidad material de la conducta típica de hurto referida en cuanto se ha puesto en peligro el bien jurídico del patrimonio económico amparado debidamente por el legislador penal. No obstante , frente a la generalidad de tal tipo de comportamientos sería viable la expedición de una normatividad legal que regule los punibles de esa entidad con un tratamiento de política criminal que resulte adecuado para los reatos de menor impacto social.
No esta por demás señalar que frente al tema en comento la Sala de Decisión penal de este Tribunal Superior presidida por la Magistrada María Consuelo Rincón Jaramillo, expuso:
“….Los sistemas de seguridad de los que disponen los almacenes, entre ellos, el personal de vigilancia, no pueden determinar la falta de daño de una conducta. Puesto que son incalculables para el mismo ser humano, las habilidades delictuales de las que puede hacer uso para franquear cualquier vigilancia, en el presente caso, los actos exteriorizados por el sujeto agente del delito nos muestran un accionar efectivo en un lugar donde es de público conocimiento la existencia de tales medidas de seguridad, no obstante, se opta por ello creyendo, en la posibilidad de superarlas, eventualidad que puede ocurrir en cualquier tipo de punible, con resultados satisfactorios para el victimario, en algunos casos, en otros no, lo que equivaldría a afirmar, bajo esos postulados, que en las acciones humanas que conllevan una intención al margen de la ley, en donde se logra el objetivo es delito y en los que se frustra el ilícito sería una conducta ausente de lesividad – puesta en peligro – por haber imperado el poder de vigilancia.”
“ El patrocinar la posición sentada por la juez de instancia, equivaldría a conceder una patente de corso en beneficio de la delincuencia y de la impunidad, cuando de lo encontrado en su poder, se determina un ánimo de lucro derivado del ilícito; de aquí que la posición absolutoria del fallo que se revisa no hace eco en la Corporación al demostrarse, por contrario, el daño que ocasionó el proceder delictivo que desplegó el procesado, tanto así que el mismo aceptó los cargos una vez formulada la imputación por la fiscalía ante el Juez de Control de Garantías.” ( Sentencia del 24 de junio de 2010, radicado 2009 12826 01, salvó voto el Magistrado Ramiro Riaño).
Así las cosas, para esta Sala de Decisión la conducta ejecutada por el procesado no solamente es típica sino también antijurídica en cuanto puso en peligro real el bien jurídico del patrimonio económico del establecimiento comercial referido, sin justa causa, al tenor del artículo 11 del C.P.
Además, también la acción es culpable en cuanto el endilgado es imputable y tenía conocimiento de la antijuridicidad de su comportamiento cuando lo ejecutó, sin que, de otra parte, se haya acreditado causal de exención de responsabilidad.
En este orden de ideas, como el procesado se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, lo que tiene respaldo en cuanto fue capturado en situación de flagrancia según el informe policial pertinente y la entrevista realizada al guarda de seguridad del almacén Carulla donde ocurrieron los hechos, señor Jhon Henry Molina; considera el Tribunal se llenan las exigencias del artículo 381 del C. de P.P. para emitir fallo condenatorio contra el procesado Castro Trujillo, pues la Sala tiene el convencimiento más allá de toda duda acerca de la ejecución de un hecho punible de hurto agravado, atenuado por la circunstancia del artículo 268 del C.P. , en la modalidad de tentado ( art.27 C.P.), del que es autor responsable el citado incriminado.
De contera, compartiendo la petición del Fiscal apelante, la Sala revocará la sentencia absolutoria recurrida y en su lugar emitirá una condenatoria.
4-6 : Dosificación de la pena:
4-6-1 : En orden a la individualización de la sanción a imponer al procesado Castro Trujillo debe acudirse al sistema de cuartos conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código penal.
Se procede por el delito de hurto agravado, al tenor de los artículos 239, inciso segundo y 241-11 del Código penal, para el cual el ámbito de punibilidad es de 24 a 48 meses de prisión, el que en virtud del dispositivo amplificador de la tentativa previsto en el artículo 27 ibidem queda entre 12 y 36 meses de prisión, al que debe aplicarse la diminuente reconocida al implicado del artículo 268 del C.P. para quedar de 4 a 18 meses de prisión.
Ante la carencia de circunstancias de mayor punibilidad debe aplicarse el cuarto mínimo en el que la sanción va de 4 a 7 meses de prisión, y conforme a los criterios previstos en el inciso 3° del artículo 61 del C.P. considera la Sala que debe imponerse la pena mínima, esto es, cuatro (4) meses de prisión. Dicha sanción debe reducirse a la mitad por virtud del allanamiento a los cargos por parte del procesado en la audiencia de formulación de la imputación, para quedar en dos (2) meses de prisión que se le impondrán.
Se señalará la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por u n lapso similar al de la citada pena privativa de la libertad, esto es, de dos (2) meses.
4-6-2 : De otro lado, dada la cantidad de pena de prisión a imponer, y ante las circunstancias que rodearon los hechos, la Sala considera que es viable el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la citada pena, al tenor del artículo 63 del Código penal, pues no se denota la necesidad de la ejecución material de la misma.
Para tal efecto deberá el procesado Castro Trujillo prestar caución por valor de diez mil pesos y suscribirá diligencia de compromiso a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 65 del código penal durante un período de prueba de dos (2) años.
Conforme al inciso segundo del artículo 66 del Código penal, si pasados noventa (90) días desde la ejecutoria de este fallo el procesado no comparece ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.
4-6-3: En firme el fallo se enviarán por el juez a-quo las comunicaciones pertinentes a las autoridades administrativas de rigor para los efectos de ley.
Contra esta sentencia procede el recurso de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal y ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
R E S U E L V E
Primero : REVOCAR la sentencia materia de apelación y, en su lugar, CONDENAR a Manuel María Castro Trujillo, identificado con la c.c. 17.043.084 de Bogotá, a la pena principal de dos (2) meses de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado y atenuado, en la modalidad de tentado, tal como se ha considerado.
Igualmente se condena al citado Castro Trujillo a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de dos (2) meses.
Segundo : CONCEDER a Manuel María Castro Trujillo la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión previo el cumplimiento de las exigencias anotadas en la parte motiva de este fallo, según lo considerado.
Tercero : Ejecutoriado el presente fallo deberá el juzgado de conocimiento enviar las comunicaciones de rigor a las autoridades administrativas pertinentes para lo de ley.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
HUMBERTO GUTIERREZ RICAURTE
DAGOBERTO HERNANDEZ PEÑA HERMENS DARIO LARA ACUÑA
Rama Judicial
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BOGOTA D. C.
SALA PENAL
MAGISTRADO PONENTE: HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE
RADICACIÓN : 110016000023 2010 04780 01
DENUNCIANTE : De oficio
PROCESADO : Manuel María Castro Trujillo
DELITO : Hurto agravado, tentado
PROCEDENCIA : Juzgado 19 penal municipal
MOTIVO : Apela fallo absolutorio anticipado
APROBADO ACTA No. : 059A/10
DECISIÓN : Revoca
FECHA : 19/08/10
Bogotá, D.C. diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010)
Conoce este Tribunal Superior del recurso de apelación legalmente interpuesto y sustentado por el Fiscal contra la sentencia dictada el quince (15) de junio de la presente anualidad por el Juzgado Diecinueve (19) penal municipal de esta ciudad, mediante la cual ABSOLVIO a Manuel María Castro Trujillo del delito de hurto por el que había aceptado cargos.
Surtido el trámite legal pertinente cumple a la Sala de Decisión resolver la alzada.
PRIMERO : SITUACION FACTICA :
Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto ocurrieron el veinte (20) de abril de la presente anualidad, en el interior del establecimiento Almacén Carulla, ubicado en la calle 72 # 5-32 de esta ciudad, cuando Manuel María Castro Trujillo fue advertido por un auxiliar de vigilancia de dicho almacén cuando aquél ingresó pues le llamó la atención su actitud nerviosa por lo que procedió a efectuarle el seguimiento respectivo. Fue así como el mentado individuo tomó dos cajas de atún y luego se dirigió a la salida más próxima. En tal instante se activaron los dispositivos de seguridad y como el sujeto presentaba un evidente abultamiento en su pantalón, los miembros del personal de seguridad del almacén procedieron a practicarle una requisa y le encontraron entre sus medias dos cajas de atún cada una compuesta de varias unidades; dos unidades de aceite de oliva de 104 gramos y otras dos del mismo aceite pero de 80 gramos cada una, mercancía toda ella estimada en la suma de $32.920.oo.
SEGUNDO : ACTOS PROCESALES RELEVANTES Y FALLO APELADO:
2-1 : Adelantada la investigación pertinente por parte de la fiscalía se llevó a cabo la diligencia de audiencia de formulación de la imputación en la que ese ente endilgó al capturado Manuel María Castro Trujillo la comisión de la conducta fáctica arriba reseñada, la que jurídicamente tipifica el delito de hurto agravado conforme a lo dispuesto en los artículos 239, inciso 2°, 243 numeral 11, en cuanto la acción se realizó en un establecimiento abierto al público; además, se aduce la circunstancia de atenuación del artículo 268 del código penal relativa a la menor cuantía del punible y que tal reato quedó en la modalidad de tentado, al tenor del artículo 27 del C.P.
El imputado aceptó los cargos en forma libre, voluntaria, espontánea, en presencia de su defensor, ante el Juez penal municipal de control de garantías, en audiencia celebrada el pasado 22 de abril.
Por consiguiente se remitió la actuación al juez penal de conocimiento para lo de rigor.
2-2 : El juzgado del conocimiento emitió fallo en el que resolvió absolver al procesado, no obstante su aceptación de cargos. Estimó ese despacho judicial que los actos desarrollados por el implicado no eran idóneos para cometer el delito endilgado, por lo que infiere la realización de un delito imposible; reitera que los actos desarrollados por aquél no tenían la vocación de producir un daño antijurídico, esto es, que no era posible la terminación del hecho punible y, por consiguiente, se daría un delito imposible o tentativa inidónea.
Dice el juzgado que en el caso concreto la conducta del procesado no tenía la aptitud de producir el hecho propuesto; punir tal conducta desarrollada por el implicado sería como sancionar la mera exteriorización de la conducta dirigida a un reato. Se refiere también a la antijuridicidad del hecho en cuanto se debe poner en peligro el bien jurídico, en este caso el patrimonio económico del establecimiento de comercio.
Aduce el a-quo que el plan del autor no contaba con los elementos necesarios para superar los sistemas de vigilancia humana y electrónica que operan al interior del mentado almacén, más aún cuando desde el mismo momento en que entró el sujeto al establecimiento tal vigilancia fue ejercida efectivamente para custodiar el objeto material del delito, cerrándole así el camino a cualquier intento de apoderamiento, esto es, que el sujeto pasivo contaba con todos los mecanismos para contrarrestar su acción que objetivamente resultaba inidónea.
Repite el a-quo que el bien jurídico siempre estuvo custodiado por su titular y tal sobreprotección fue lo que frustró la acción del acusado, por lo que, en tales circunstancias nunca se hubiera podido llevar a cabo el propósito criminal, por lo que no solo no era posible su consumación sino también la tentativa.
Luego asevera el juzgado que existió una errada creencia del procesado en cuanto a la idoneidad de su conducta dado que no se dio cuenta que era objeto de vigilancia por personal de seguridad del almacén..
De otro lado, estima el juzgador de instancia que el patrimonio económico del almacén no fue puesto en peligro en cuanto el titular de ese bien jurídico nunca dejó de ejercer vigilancia sobre los bienes de su propiedad, y en el caso concreto no se permitiría que el acusado ejerciera acto que lo menoscabara.
Estima el juzgado que la conducta es atípica y que aún aceptando su tipicidad no sería antijurídica. En tales condiciones se impone el proferimiento de fallo absolutorio pues no se cumplen los requisitos del artículo 381 del C. de P.P. pues que los actos ejecutados por el acusado no lograron su consumación ni tan siquiera la tentativa, ni tampoco se puso en peligro concreto el patrimonio económico del almacén Carulla.
TERCERO : EL RECURSO DE APELACION :
Contra la sentencia referida el fiscal interpuso recurso de apelación el que sustentó debidamente ante esta Sala de Decisión Penal en audiencia de debate oral en la que impetró su revocatoria y, en su lugar, se condene al procesado pues a su juicio los actos desarrollados por el implicado fueron idóneos para la ejecución del reato de hurto agravado, atenuado, sin que, además, la existencia de medios electrónicos que permitan la seguridad del establecimiento abierto al público conlleven la atipicidad de tal tipo de conductas. Además, la conducta fue antijurídica pues existió un peligro actual y real frente al patrimonio económico del almacén, pero que gracias a las medidas de seguridad del establecimiento se impidió su ejecución, a más de que el procesado sabía de la antijuridicidad de su comportamiento.
Por ende, se esta en presencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, respecto de la cual el endilgado aceptó los cargos, por lo que debe proferirse fallo condenatorio.
A su turno, intervino la defensora del imputado para solicitar la confirmación de la sentencia apelada aduciendo, en resumen, los mismos argumentos que lo fundan para inferir la atipicidad de la conducta y el estar frente a un delito imposible.
CUARTO : CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL :
4-1 : Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación materia de la alzada, interpuesto por el fiscal contra la sentencia en cita, por lo que al actuar en sede de segunda instancia la competencia se limita por los razonamientos y peticiones del impugnante.
4-2 : Tal como ya se advirtió, el a-quo ha emitido sentencia absolutoria a favor del procesado sobre la base de que su conducta no es típica pues que los actos por él desarrollados no eran idóneos para la ejecución del punible de hurto, infiriendo un delito imposible, pues la existencia de medios de seguridad tanto humanos como electrónicos en el establecimiento abierto al público en el que acaeció el comportamiento, el autor pensó erradamente que lograría su finalidad, pero ello no podía serlo, lo que no resultaba cierto ante aquellos medios, más aún cuando desde el instante en que el sujeto entró al lugar fue objeto de vigilancia por parte de uno de los miembros de seguridad del lugar.
Además, también se sustenta la decisión absolutoria en la ausencia de antijuridicidad material de la conducta en comento, en cuanto no se puso en peligro el bien jurídico del patrimonio económico del establecimiento Carulla aludido.
4-3: Inicialmente debe precisar la Sala que, ciertamente, no obstante que el imputado se allanó a los cargos formulados en la audiencia de formulación de la imputación, es posible que el juez de conocimiento emita sentencia absolutoria si al revisar la actuación avizora el no cumplimiento de los requisitos del artículo 381 del C. de P.P. para condenar y que, en el caso concreto, se fundan en que la conducta desarrollada por el implicado no es típica ni antijurídica, esto es, que ante la ausencia de esas categorías integradoras del hecho punible no es factible el proferimiento de fallo condenatorio pues, como es bien sabido, ese tipo de sentencia sólo puede emitirse frente a conductas que sean típicas, antijurídicas y culpables.
Por ende, desde este punto de vista, es aceptable que el allanamiento a los cargos de parte del imputado no conlleva, necesariamente, la emisión de fallo condenatorio.
4-4 : Ahora bien, frente al delito de hurto que es materia del proceso, en punto al elemento tipicidad objetiva, se requiere la existencia de actos dirigidos inequívocamente a la apropiación de bienes ajenos, los que deben ser idóneos para ese efecto. Esto es que, desde el punto de vista doctrinal, cuando los actos son equívocos o inidóneos, surge la atipicidad del comportamiento o , eventualmente, el delito imposible.
Sin embargo, en el caso de la especie, para la Sala los actos ejecutados por el imputado son inequívocos e idóneos para la perpetración del punible de hurto previsto en el artículo 239 del Código penal. Ciertamente, se ha acreditado debidamente que el implicado entró al almacén Carulla y procedió a tomar unas cajas de atún y unidades de aceite de oliva y que al intentar salir del establecimiento se activaron las medidas de seguridad, a más de que había sido objeto de seguimiento por parte de un miembro de seguridad del mismo, por lo que fue sometido a requisa y se encontró dentro de sus prendas los elementos mencionados.
Lo anterior deja notar, sin duda para el Tribunal, de una parte, el ánimo de apropiación de tales bienes de parte del implicado, y de otro lado, su ejecución inequívoca material, esto es que tomó los bienes en cita y los escondió dentro de sus prendas para luego intentar salir del lugar sin pagarlas, es decir, realizó actos propios idóneos para consumar el punible de hurto, lo que no logró gracias a las medidas de seguridad del establecimiento y, por ello, la conducta quedó en el grado de tentativa, como ajustadamente lo dedujo el Fiscal al formular la imputación.
El Tribunal no puede aceptar la tesis de la inidoneidad de la conducta del autor aducida por el juez a-quo por cuanto precisamente los almacenes han debido en la actualidad, ante la inmensa reiteración de comportamientos como el que es materia de este asunto y las pérdidas que ello conlleva en su patrimonio económico, a utilizar mecanismos no sólo humanos sino electrónicos para su seguridad, lo que es de conocimiento público. Esto es, que no solo el aquí procesado tenía conocimiento de la existencia y uso de esos mecanismos de seguridad en el almacén, sino todas las personas que allí entran a una u otra cosa lo saben, esto es, que por virtud de aquellos mecanismos , en especial los electrónicos, permiten vigilar a todos los usuarios.
Es claro que el procesado debía saber la existencia de esos medios de seguridad en el almacén Carulla en el que perpetró su conducta, pero no obstante ello pretendió su ilegítimo apoderamiento y sólo cuando ya iba a salir llevando escondidos en sus prendas los bienes materia de la apropiación, ante la materialización de esos medios de seguridad, fue sorprendido en situación de flagrancia.
La existencia de esos mecanismos de seguridad no pueden conllevar el que las conductas atentatorias del patrimonio de los establecimientos que las utilizan se tornen en atípicas porque ellas resultan superiores a la conducta de los antisociales que saben de su existencia pero pretenden eludirlas y en muchos eventos lo consiguen, pero en el presente caso no lo fue y por ello la conducta quedó en el grado de tentativa, conforme a las previsiones del artículo 27 del Código penal, esto es, que por causas ajenas a la voluntad del procesado no se logró la consumación del punible.
No puede aceptar la Sala el que, en consecuencia de la tesis del juzgado, relativa a la sobreprotección del bien jurídico, deba existir proporcionalidad entre el valor de los bienes materia del reato y los medios de seguridad implementados en el lugar donde se ejecuta el hecho, para así deducir la eventual atipicidad de la conducta. No, en manera alguna puede el Tribunal aceptar esa opción.
Los almacenes de cadenas tienen la legitimidad para proteger y amparar sus bienes, y lo pueden hacer mediante los medios electrónicos usados habitualmente y su finalidad es precisamente la de evitar apropiaciones de sus bienes que si bien en principio son en valores no mayores, la acumulación de las mismas se producen graves pérdidas y por ello es que deben acudir al uso de esos medios. Además, no esta por demás tener en cuenta que se han dado casos en que quienes incurren en esas conductas lo hacen de manera reiterada para luego proceder a vender los bienes materia de apoderamiento ilícito, como también es de conocimiento público.
En el caso del aquí procesado la Fiscalía aludió a la existencia de diversas anotaciones en la hoja prontuarial de aquél, aunque por razones de fallas en el sistema no logró determinar si el endilgado ya tiene o no antecedentes penales.
Por lo dicho, la Sala encuentra que la conducta del acusado es típica y que los actos realizados por él eran idóneos para la consumación del hurto, pero como no lo logró en virtud de circunstancias ajenas derivadas de la efectivización de los medios de seguridad humanos y electrónicos usados en el almacén, el reato quedó en la modalidad de tentado, como ajustadamente lo deprecó la fiscalía al hacer la imputación en la audiencias respectiva.
Comparte esta Sala los razonamientos que al respecto, sobre el tema en comento, han efectuado otras Salas de Decisión de este Tribunal Superior como, por ejemplo, el fallo del 4 de febrero de este año (M.P. Dr. Alvaro Valdivieso Reyes, Rad: 2009 00583 01), en el que en lo pertinente expuso:
“….Ahora, si los bienes que tomaron no salieron de la órbita de protección del Supermercado no lo fue por la voluntad de los imputados, sino por otra causa distinta, como es el sistema de seguridad y vigilancia con que contaba el almacén que, de no existir, hubieran facilitado a los sujetos activos la consecución de su propósito criminal. Luego , decir que los actos no fueron idóneos para llevar a cabo el hurto porque siempre estuvieron vigilados los imputados mientras realizaban el plan delictivo no se compadece con la realidad de lo ocurrido.”.
Tampoco resulta aceptable que el procesado tuviera una errada creencia de la idoneidad de su conducta porque no se percató de que era objeto de vigilancia pues, por el contrario, como ya se dijo atrás, la generalidad de los usuarios de esos almacenes sabemos que somos objeto de vigilancia a través de los medios electrónicos allí utilizados.
En conclusión, repite la Sala, el comportamiento desplegado por el imputado en este caso concreto es típico de hurto agravado, en la modalidad de tentado, al tenor del artículo 27 del C.P.
4-5 : De otro lado, frente al razonamiento de la ausencia de antijuridicidad material, prevista en el artículo 11 del Código penal, esto es, en cuanto la conducta debe poner en peligro o violar un bien jurídico tutelado, sin justa causa, considera el Tribunal que es claro que el comportamiento desarrollado por el implicado sí puso en peligro el bien jurídico del patrimonio económico radicado en cabeza del almacén Carulla, en cuanto pretendió apoderarse de bienes de propiedad de este establecimiento, esto es, ajenos, pues los llevaba consigo escondidos entre sus prendas cuando se disponía a salir del almacén.
El argumento presentado por el juzgado acerca de que el patrimonio del almacén no fue sometido a riesgo porque el titular nunca dejó de ejercer su custodia, no resulta aceptable pues de serlo conllevaría a que todas las conductas delictuales que se cometieran en su interior, como la que es materia de este asunto, no serían antijurídicas pues, como ya se expuso atrás, la totalidad de los usuarios que entramos a esos almacenes somos objeto de vigilancia a través de los mecanismos electrónicos y, por ende, siempre se esta ejerciendo custodia de los bienes que allí se venden.
La menor cuantía del punible no afecta la antijuridicidad material de la conducta típica de hurto referida en cuanto se ha puesto en peligro el bien jurídico del patrimonio económico amparado debidamente por el legislador penal. No obstante , frente a la generalidad de tal tipo de comportamientos sería viable la expedición de una normatividad legal que regule los punibles de esa entidad con un tratamiento de política criminal que resulte adecuado para los reatos de menor impacto social.
No esta por demás señalar que frente al tema en comento la Sala de Decisión penal de este Tribunal Superior presidida por la Magistrada María Consuelo Rincón Jaramillo, expuso:
“….Los sistemas de seguridad de los que disponen los almacenes, entre ellos, el personal de vigilancia, no pueden determinar la falta de daño de una conducta. Puesto que son incalculables para el mismo ser humano, las habilidades delictuales de las que puede hacer uso para franquear cualquier vigilancia, en el presente caso, los actos exteriorizados por el sujeto agente del delito nos muestran un accionar efectivo en un lugar donde es de público conocimiento la existencia de tales medidas de seguridad, no obstante, se opta por ello creyendo, en la posibilidad de superarlas, eventualidad que puede ocurrir en cualquier tipo de punible, con resultados satisfactorios para el victimario, en algunos casos, en otros no, lo que equivaldría a afirmar, bajo esos postulados, que en las acciones humanas que conllevan una intención al margen de la ley, en donde se logra el objetivo es delito y en los que se frustra el ilícito sería una conducta ausente de lesividad – puesta en peligro – por haber imperado el poder de vigilancia.”
“ El patrocinar la posición sentada por la juez de instancia, equivaldría a conceder una patente de corso en beneficio de la delincuencia y de la impunidad, cuando de lo encontrado en su poder, se determina un ánimo de lucro derivado del ilícito; de aquí que la posición absolutoria del fallo que se revisa no hace eco en la Corporación al demostrarse, por contrario, el daño que ocasionó el proceder delictivo que desplegó el procesado, tanto así que el mismo aceptó los cargos una vez formulada la imputación por la fiscalía ante el Juez de Control de Garantías.” ( Sentencia del 24 de junio de 2010, radicado 2009 12826 01, salvó voto el Magistrado Ramiro Riaño).
Así las cosas, para esta Sala de Decisión la conducta ejecutada por el procesado no solamente es típica sino también antijurídica en cuanto puso en peligro real el bien jurídico del patrimonio económico del establecimiento comercial referido, sin justa causa, al tenor del artículo 11 del C.P.
Además, también la acción es culpable en cuanto el endilgado es imputable y tenía conocimiento de la antijuridicidad de su comportamiento cuando lo ejecutó, sin que, de otra parte, se haya acreditado causal de exención de responsabilidad.
En este orden de ideas, como el procesado se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, lo que tiene respaldo en cuanto fue capturado en situación de flagrancia según el informe policial pertinente y la entrevista realizada al guarda de seguridad del almacén Carulla donde ocurrieron los hechos, señor Jhon Henry Molina; considera el Tribunal se llenan las exigencias del artículo 381 del C. de P.P. para emitir fallo condenatorio contra el procesado Castro Trujillo, pues la Sala tiene el convencimiento más allá de toda duda acerca de la ejecución de un hecho punible de hurto agravado, atenuado por la circunstancia del artículo 268 del C.P. , en la modalidad de tentado ( art.27 C.P.), del que es autor responsable el citado incriminado.
De contera, compartiendo la petición del Fiscal apelante, la Sala revocará la sentencia absolutoria recurrida y en su lugar emitirá una condenatoria.
4-6 : Dosificación de la pena:
4-6-1 : En orden a la individualización de la sanción a imponer al procesado Castro Trujillo debe acudirse al sistema de cuartos conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código penal.
Se procede por el delito de hurto agravado, al tenor de los artículos 239, inciso segundo y 241-11 del Código penal, para el cual el ámbito de punibilidad es de 24 a 48 meses de prisión, el que en virtud del dispositivo amplificador de la tentativa previsto en el artículo 27 ibidem queda entre 12 y 36 meses de prisión, al que debe aplicarse la diminuente reconocida al implicado del artículo 268 del C.P. para quedar de 4 a 18 meses de prisión.
Ante la carencia de circunstancias de mayor punibilidad debe aplicarse el cuarto mínimo en el que la sanción va de 4 a 7 meses de prisión, y conforme a los criterios previstos en el inciso 3° del artículo 61 del C.P. considera la Sala que debe imponerse la pena mínima, esto es, cuatro (4) meses de prisión. Dicha sanción debe reducirse a la mitad por virtud del allanamiento a los cargos por parte del procesado en la audiencia de formulación de la imputación, para quedar en dos (2) meses de prisión que se le impondrán.
Se señalará la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por u n lapso similar al de la citada pena privativa de la libertad, esto es, de dos (2) meses.
4-6-2 : De otro lado, dada la cantidad de pena de prisión a imponer, y ante las circunstancias que rodearon los hechos, la Sala considera que es viable el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la citada pena, al tenor del artículo 63 del Código penal, pues no se denota la necesidad de la ejecución material de la misma.
Para tal efecto deberá el procesado Castro Trujillo prestar caución por valor de diez mil pesos y suscribirá diligencia de compromiso a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 65 del código penal durante un período de prueba de dos (2) años.
Conforme al inciso segundo del artículo 66 del Código penal, si pasados noventa (90) días desde la ejecutoria de este fallo el procesado no comparece ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.
4-6-3: En firme el fallo se enviarán por el juez a-quo las comunicaciones pertinentes a las autoridades administrativas de rigor para los efectos de ley.
Contra esta sentencia procede el recurso de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal y ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
R E S U E L V E
Primero : REVOCAR la sentencia materia de apelación y, en su lugar, CONDENAR a Manuel María Castro Trujillo, identificado con la c.c. 17.043.084 de Bogotá, a la pena principal de dos (2) meses de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado y atenuado, en la modalidad de tentado, tal como se ha considerado.
Igualmente se condena al citado Castro Trujillo a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de dos (2) meses.
Segundo : CONCEDER a Manuel María Castro Trujillo la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión previo el cumplimiento de las exigencias anotadas en la parte motiva de este fallo, según lo considerado.
Tercero : Ejecutoriado el presente fallo deberá el juzgado de conocimiento enviar las comunicaciones de rigor a las autoridades administrativas pertinentes para lo de ley.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
HUMBERTO GUTIERREZ RICAURTE
DAGOBERTO HERNANDEZ PEÑA HERMENS DARIO LARA ACUÑA
jueves, 9 de diciembre de 2010
SENTENCIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA –ESPAÑA (EDUCACIÓN PARA LA CIUDADANÍA-DERECHO A LA OBJECION DE CONCIENCIA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 787/07
(DERECHOS FUNDAMENTALES)
SENTENCIA.
En Sevilla, a 4 de marzo de 2008.
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora D.... y Dª...., y demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr ....., se ha dictado ésta de acuerdo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.
SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Junta de Andalucía, en sus contestaciones a la demanda, solicitaron una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
TERCERO.- Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.
CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Se recurre resolución de 13 de noviembre de 2007 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía, que, frente a solicitud de objeción de conciencia a la asignatura Educación para la Ciudadanía y Derechos Humanos, presentada por los demandantes en nombre y representación de su hijo, resuelve: "No reconocer el derecho a la objeción de conciencia respecto a la aplicación de la asignatura de Educación para la Ciudadanía y Derechos Humanos y en consecuencia, también denegar la petición de alternativa educativa".
SEGUNDO.- Exponen los demandantes que la asignatura a la que objetan vulnera sus derechos fundamentales a educar a sus hijos en la formación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE) y a la libertad ideológica y religiosa (art. 15.1 CE). Los motivos de ésta vulneración son sustancialmente; se plantea como contenido y fin de la asignatura la formación de la conciencia moral de los alumnos, con los contenidos, objetivos y criterios que fija el Gobierno en el Real Decreto 1631/2996, al margen del derecho de los padres del art. 27.3 CE; supone una "ética cívica", distinta de la personal, creada por el Estado, cambiante, e impuesta a través del sistema educativo; plantea temas, objetivos y criterios de evaluación de alto contenido político, discutible y discutido; y utiliza terminología y conceptos propios de la ideología de género.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la Junta de Andalucía se han opuesto a la demanda alegando que no existe el derecho a la objeción de conciencia que se pretende ejercitar.
TERCERO.- Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe el derecho a la objeción de conciencia que se ejercita para la protección de los derechos indicados.
Ciertamente las sentencias del Tribunal Constitucional 160/87 y 161/87, definen el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE como un derecho constitucional, no fundamental, que puede ser regulado por el legislador mediante ley ordinaria, y ejercido en los términos de ésta. Pero éstas sentencias se están refiriendo al derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, supuesto de objeción de conciencia expresamente reconocido en el art. 30 CE.
En cambio, el Tribunal Constitucional si que ha manifestado, en recurso al amparo contra denegación de prórroga del servicio militar (STC 15/1982), lo siguiente: "De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor esté por entero subordinado a la actuación del legislador. El que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la "interpositio legislatoris" no significa que sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales. Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 CE) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema especial de tutela a través del recurso de amparo, que se extiende a la objeción de conciencia, no es sino una confirmación del principio de su aplicabilidad inmediata. Este principio general no tendrá más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable supuestos que no se dan en el derecho a la objeción de conciencia".
El Tribunal Constitucional, en sentencia 53/1985 (en recurso previo de inconstitucionalidad contra la Ley que despenalizó supuestos de aborto), reconoce expresamente el ejercicio de la objeción de conciencia con independencia de que se haya dictada o no su regulación: "No obstante, cabe señalar, por que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales".
Más recientemente, el Tribunal Constitucional, ha reconocido la posibilidad de invocar las propias convicciones para sustraerse al cumplimiento de deberes profesionales, impuestos a militar y a policía nacional (sentencia 177/1996), reiterada en sentencia 101/2004), haciendo valer la vertiente negativa del derecho a la libertad religiosa e ideológica: "Antes bien, el recurrente perseguía hacer valer la vertiente negativa de esa misma libertad frente a lo que considera un acto ilegítimo de intromisión en su esfera íntima de creencias, y por el que un poder público, incumpliendo el mandato constitucional de no confesionalidad del Estado (art. 16.3 CE), le habría obligado a participar en un acto, que estima de culto, en contra de su voluntad y convicciones personales. El derecho a la libertad religiosa del art. 16.1 CE garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero, junto a esta dimensión interna, esta libertad, al igual que la ideológica del propio art. 18.1 CE, incluye también una dimensión externa de "agere licere" que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (SSTC 19/1985, f.j. 2º; 120/1990, f.j. 10 y 137/1990, f.j. 8º)".
El Tribunal Supremo, mantiene (Sentencia de 23 de abril 2005): "También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 de la CE (STC núm. 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE), lo que no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos, circunstancia no concurrente en este caso".
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en dos recientes sentencias de 29 de junio y de 9 de octubre de 2007 (demandas 1547/2002 y 1448/2004), reconoce el derecho de los padres a que se respete en la educación de sus hijos sus convicciones religiosas y filosóficas, y el deber del Estado de respetar las convicciones tanto religiosas como filosóficas de los padres en el conjunto del programa de la enseñanza pública.
Podemos concluir que, en el ordenamiento español, la Ley puede regular el derecho a la objeción de conciencia, pero la falta de regulación, de reconocimiento legislativo, no puede impedir su ejercicio cuando están en juego derechos fundamentales.
CUARTO.- Alegan el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía que los demandantes no precisan los contenidos de la asignatura que vulnera su libertad ideológica o de conciencia. No es así, basta leer la demanda para apreciar que sí se indican los aspectos de los que se discrepa. Pero la cuestión es precisamente la contraria. Según el TEDH, es al Estado y a cada centro docente al que le corresponde suministrar a los padres la información necesaria para que puedan ejercer su derecho a educar a sus hijos, incluso ejerciendo el derecho de objetar a la asignatura parcialmente, como preveía la norma noruega objeto de la sentencia de 29 de junio de 2007. En nuestro caso, ésa información no se ha suministrado y, además, los contenidos tienen un alto grado de indefinición, lo que no facilita el ejercicio de los derechos de los padres. Sin embargo, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/2006, señala como finalidad de la asignatura formar a los nuevos ciudadanos en "valores comunes". Y en los Reales Decretos 1631/06 y 1513/06, que establecen las enseñanzas mínimas, se emplean conceptos de indudable trascendencia ideológica y religiosa, como son ética, conciencia moral y cívica, valoración ética, valores o conflictos sociales y morales. Ante ésta situación, es razonable que los demandantes, por razones filosóficas o religiosas, que no tiene porqué exponer detalladamente, como también señala el TEDH y prevé el art. 16.2 CE, pueden estar en desacuerdo con parte de la asignatura, y lógico que soliciten se excluya de ella a su hijo, a falta de otras previsiones normativas que permitan salvaguardar su libertad ideológica o religiosa.
Por último, el interés público está en la garantía de los derechos, que al final es lo que justifica la existencia del Estado y sus potestades. Entre éstos derechos están la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), y el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE). La salvaguarda de éstos derechos mediante la objeción de conciencia, no pone en peligro el ordenamiento jurídico democrático, simplemente refleja su funcionamiento. En último caso, corresponde al Legislador crear instrumentos para hacer compatible esos derechos con que la enseñanza básica sea obligatoria y gratuita (art. 27.4 CE).
QUINTO.- El acto impugnado es nulo por vulnerar los derechos de los arts. 16.1 y 27.3 CE, susceptibles de amparo constitucional (art. 62.1 a) LRJ-PAC), procediendo declarar su nulidad y reconocer la situación jurídica individualizada de los demandantes en los términos solicitados (arts. 31, 114.2 y 121.2 LJCA).
SEXTO.- No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Jurisdiccional para que proceda la imposición de costas.
Por lo anterior,
FALLAMOS
1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución indicada en el Fundamento de Derecho Primero.
2º) Reconocer el derecho de los demandantes a ejercer la objeción de conciencia frente a la asignatura Educación para la Ciudadanía; declarar que su hijo no debe cursar la asignatura, quedando exento de ser evaluado de la misma.
No se efectúa expresa imposición de costas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 787/07
(DERECHOS FUNDAMENTALES)
SENTENCIA.
En Sevilla, a 4 de marzo de 2008.
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora D.... y Dª...., y demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr ....., se ha dictado ésta de acuerdo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.
SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Junta de Andalucía, en sus contestaciones a la demanda, solicitaron una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
TERCERO.- Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.
CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Se recurre resolución de 13 de noviembre de 2007 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía, que, frente a solicitud de objeción de conciencia a la asignatura Educación para la Ciudadanía y Derechos Humanos, presentada por los demandantes en nombre y representación de su hijo, resuelve: "No reconocer el derecho a la objeción de conciencia respecto a la aplicación de la asignatura de Educación para la Ciudadanía y Derechos Humanos y en consecuencia, también denegar la petición de alternativa educativa".
SEGUNDO.- Exponen los demandantes que la asignatura a la que objetan vulnera sus derechos fundamentales a educar a sus hijos en la formación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE) y a la libertad ideológica y religiosa (art. 15.1 CE). Los motivos de ésta vulneración son sustancialmente; se plantea como contenido y fin de la asignatura la formación de la conciencia moral de los alumnos, con los contenidos, objetivos y criterios que fija el Gobierno en el Real Decreto 1631/2996, al margen del derecho de los padres del art. 27.3 CE; supone una "ética cívica", distinta de la personal, creada por el Estado, cambiante, e impuesta a través del sistema educativo; plantea temas, objetivos y criterios de evaluación de alto contenido político, discutible y discutido; y utiliza terminología y conceptos propios de la ideología de género.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la Junta de Andalucía se han opuesto a la demanda alegando que no existe el derecho a la objeción de conciencia que se pretende ejercitar.
TERCERO.- Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe el derecho a la objeción de conciencia que se ejercita para la protección de los derechos indicados.
Ciertamente las sentencias del Tribunal Constitucional 160/87 y 161/87, definen el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE como un derecho constitucional, no fundamental, que puede ser regulado por el legislador mediante ley ordinaria, y ejercido en los términos de ésta. Pero éstas sentencias se están refiriendo al derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, supuesto de objeción de conciencia expresamente reconocido en el art. 30 CE.
En cambio, el Tribunal Constitucional si que ha manifestado, en recurso al amparo contra denegación de prórroga del servicio militar (STC 15/1982), lo siguiente: "De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor esté por entero subordinado a la actuación del legislador. El que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la "interpositio legislatoris" no significa que sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales. Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 CE) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema especial de tutela a través del recurso de amparo, que se extiende a la objeción de conciencia, no es sino una confirmación del principio de su aplicabilidad inmediata. Este principio general no tendrá más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable supuestos que no se dan en el derecho a la objeción de conciencia".
El Tribunal Constitucional, en sentencia 53/1985 (en recurso previo de inconstitucionalidad contra la Ley que despenalizó supuestos de aborto), reconoce expresamente el ejercicio de la objeción de conciencia con independencia de que se haya dictada o no su regulación: "No obstante, cabe señalar, por que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales".
Más recientemente, el Tribunal Constitucional, ha reconocido la posibilidad de invocar las propias convicciones para sustraerse al cumplimiento de deberes profesionales, impuestos a militar y a policía nacional (sentencia 177/1996), reiterada en sentencia 101/2004), haciendo valer la vertiente negativa del derecho a la libertad religiosa e ideológica: "Antes bien, el recurrente perseguía hacer valer la vertiente negativa de esa misma libertad frente a lo que considera un acto ilegítimo de intromisión en su esfera íntima de creencias, y por el que un poder público, incumpliendo el mandato constitucional de no confesionalidad del Estado (art. 16.3 CE), le habría obligado a participar en un acto, que estima de culto, en contra de su voluntad y convicciones personales. El derecho a la libertad religiosa del art. 16.1 CE garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero, junto a esta dimensión interna, esta libertad, al igual que la ideológica del propio art. 18.1 CE, incluye también una dimensión externa de "agere licere" que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (SSTC 19/1985, f.j. 2º; 120/1990, f.j. 10 y 137/1990, f.j. 8º)".
El Tribunal Supremo, mantiene (Sentencia de 23 de abril 2005): "También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 de la CE (STC núm. 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE), lo que no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos, circunstancia no concurrente en este caso".
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en dos recientes sentencias de 29 de junio y de 9 de octubre de 2007 (demandas 1547/2002 y 1448/2004), reconoce el derecho de los padres a que se respete en la educación de sus hijos sus convicciones religiosas y filosóficas, y el deber del Estado de respetar las convicciones tanto religiosas como filosóficas de los padres en el conjunto del programa de la enseñanza pública.
Podemos concluir que, en el ordenamiento español, la Ley puede regular el derecho a la objeción de conciencia, pero la falta de regulación, de reconocimiento legislativo, no puede impedir su ejercicio cuando están en juego derechos fundamentales.
CUARTO.- Alegan el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía que los demandantes no precisan los contenidos de la asignatura que vulnera su libertad ideológica o de conciencia. No es así, basta leer la demanda para apreciar que sí se indican los aspectos de los que se discrepa. Pero la cuestión es precisamente la contraria. Según el TEDH, es al Estado y a cada centro docente al que le corresponde suministrar a los padres la información necesaria para que puedan ejercer su derecho a educar a sus hijos, incluso ejerciendo el derecho de objetar a la asignatura parcialmente, como preveía la norma noruega objeto de la sentencia de 29 de junio de 2007. En nuestro caso, ésa información no se ha suministrado y, además, los contenidos tienen un alto grado de indefinición, lo que no facilita el ejercicio de los derechos de los padres. Sin embargo, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/2006, señala como finalidad de la asignatura formar a los nuevos ciudadanos en "valores comunes". Y en los Reales Decretos 1631/06 y 1513/06, que establecen las enseñanzas mínimas, se emplean conceptos de indudable trascendencia ideológica y religiosa, como son ética, conciencia moral y cívica, valoración ética, valores o conflictos sociales y morales. Ante ésta situación, es razonable que los demandantes, por razones filosóficas o religiosas, que no tiene porqué exponer detalladamente, como también señala el TEDH y prevé el art. 16.2 CE, pueden estar en desacuerdo con parte de la asignatura, y lógico que soliciten se excluya de ella a su hijo, a falta de otras previsiones normativas que permitan salvaguardar su libertad ideológica o religiosa.
Por último, el interés público está en la garantía de los derechos, que al final es lo que justifica la existencia del Estado y sus potestades. Entre éstos derechos están la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), y el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE). La salvaguarda de éstos derechos mediante la objeción de conciencia, no pone en peligro el ordenamiento jurídico democrático, simplemente refleja su funcionamiento. En último caso, corresponde al Legislador crear instrumentos para hacer compatible esos derechos con que la enseñanza básica sea obligatoria y gratuita (art. 27.4 CE).
QUINTO.- El acto impugnado es nulo por vulnerar los derechos de los arts. 16.1 y 27.3 CE, susceptibles de amparo constitucional (art. 62.1 a) LRJ-PAC), procediendo declarar su nulidad y reconocer la situación jurídica individualizada de los demandantes en los términos solicitados (arts. 31, 114.2 y 121.2 LJCA).
SEXTO.- No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Jurisdiccional para que proceda la imposición de costas.
Por lo anterior,
FALLAMOS
1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución indicada en el Fundamento de Derecho Primero.
2º) Reconocer el derecho de los demandantes a ejercer la objeción de conciencia frente a la asignatura Educación para la Ciudadanía; declarar que su hijo no debe cursar la asignatura, quedando exento de ser evaluado de la misma.
No se efectúa expresa imposición de costas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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