DESPLAZAMIENTO FORZADO

Sentencia T-188/07

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Reparación a víctimas del conflicto armado

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-No se requiere acreditar las circunstancias en que se produjo la vulneración de la víctima dentro del conflicto armado interno

No puede la entidad accionada negar a las víctimas del conflicto armado interno la asistencia que demandan, fundada en las circunstancias en que se produjo la vulneración, porque, cualquiera fuere la modalidad utilizada por los actores, el derecho internacional humanitario proscribe e impone la restitución de todo acto de violencia contra la vida y la persona, contra la dignidad personal, la toma de rehenes y las ejecuciones sin sentencia previa, pronunciada por tribunal competente y con sujeción a las garantías constitucionales. Se observa que, para efecto de aplicar las normas del derecho internacional humanitario, no interesa que la vulneración se haya producido o no en combate, ataque, acto terrorista o masacre.

LEY 418 DE 1997-Requisitos que debían cumplir las víctimas del conflicto armado interno para acceder a la asistencia estatal/LEY 418 DE 1997-No se exige certificación sobre los hechos en que se produjo la vulneración de la víctima dentro del conflicto armado interno/CENSO DE DAMNIFICADOS

Las disposiciones de la Ley 418 de 1997, en lo atinente a los requisitos que debían cumplir las víctimas del conflicto armado interno, para acceder a la asistencia estatal, vigentes en octubre del año 2001, no exigían que las autoridades del lugar certificaran sobre los hechos y dieran cuenta de los móviles ideológicos y políticos que los originaron, exigían sí que se elaborara un censo de los damnificados -“que contenga, como mínimo la identificación de la víctima, ubicación y descripción del hecho”- y disponían que éste se remitiera a la Red de Solidaridad Social, “en un término no mayor de 8 días hábiles desde la ocurrencia del mismo”.

RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL-No puede condicionar la reparación de las víctimas del conflicto armado interno a la expedición de una certificación sobre los móviles que ocasionaron el acto

La Red de Solidaridad Social no puede, de contera, condicionar la reparación a la expedición de una certificación -sobre los “móviles ideológicos y políticos”- que solo podrían haber expedido las autoridades judiciales, una vez culminado el truncado enjuiciamiento. Toda vez que la exigencia de requisitos que las víctimas no pueden cumplir y que solo el Estado en cuyo territorio ocurren las vulneraciones debe asumir, para condicionar el acceso a los programas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, vulnera el derecho fundamental de las víctimas a la reparación y hace imperativa la intervención del juez constitucional para su restablecimiento.

DERECHO DE LAS VICTIMAS A LA REPARACION-No se requiere la expedición de una certificación sobre los hechos y móviles que ocasionaron el acto

Los censos y las certificaciones elaboradas por las autoridades del lugar, sobre el acaecimiento de los hechos y los móviles de los mismos, sin duda facilitan las reclamaciones y pueden ser de utilidad para asuntos que atañen a la administración, pero no tienen el alcance de otorgar a las víctimas esta calidad y no pueden ser utilizados, en consecuencia, para negar a las mismas la asistencia y el reconocimiento que su situación reclama.


Referencia: expediente T-1178911

Acción de tutela instaurada por Nancy Lozano Escandón contra la Presidencia de la República Red de Solidaridad Social

Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS


Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente


SENTENCIA

dentro del proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, que niega el amparo constitucional demandado por la señora Nancy Lozano Escandón a nombre propio y como representante legal de la menor Natalia Lozano Escandón, contra la Presidencia de la República Red de Solidaridad Social.


I. ANTECEDENTES

La señora Nancy Lozano Escandón interpone acción de tutela en contra de la Presidencia de la República Red de Solidaridad Social, invocando el restablecimiento de su derecho fundamental a proveer la subsistencia de su hija y los de la pequeña Natalia a la vida, salud, educación, recreación y vivienda; porque no ha podido acceder a ayuda humanitaria que brinda el Estado a las personas afectadas con la violencia que azota al país.

1. Los hechos y la demanda

Las pruebas aportadas al expediente permiten establecer que en la localidad de Restrepo, departamento del Valle del Cauca, falleció en forma violenta el señor Harold Tosse Muñoz de 24 años de edad, hijo de Manuel José y María Gladys y compañero de la actora, de cuyo unión nació Natalia el 18 de octubre de 1997.

La señora Lozano Escandón afirma que el día 15 de octubre de 2001, “cuatro encapuchados lo asesinaron de tres disparos en la cabeza, delante de mí, inmediatamente me desmayé”.

Indica la accionante que, a los pocos días de lo sucedido, por conducto de la Personería del municipio de Restrepo, solicitó a la Red de Solidaridad Social “ayuda humanitaria, ya que tenía el pleno convencimiento de la muerte había sido ocasionada por grupos de autodefensa” y que para el efecto anexó la documentación que inicialmente le fue solicitada, sin obtener respuesta.

Agrega que “después de varios años”, le fue solicitado un certificado del señor Personero del municipio sobre la causa de la muerte de su compañero y que, una vez presentado el documento, su solicitud le fue negada, puesto que el funcionario “explicaba que, en las declaraciones de la suscrita y del señor ALBERIO ANTONIO VELEZ HENAO, manifestábamos tener conocimiento que mi compañero había sido asesinado por grupos de autodefensa”.

Agrega que la Red de Solidaridad sostiene que el hecho de que fue víctima el señor Tosse Muñoz “no se encuentra en el marco de la ley 418 de 1997” y que la entidad le solicita aportar un “certificado expedido por la autoridad competente en el cual se afirmara que la muerte había sido por motivos ideológicos o políticos dentro del conflicto armado que vive el país”.

En consecuencia sostiene que sus derechos fundamentales y los de su hija están siendo vulnerados, habida cuenta que no resulta posible pretender que “el señor Personero Municipal certifique sin lugar a ningún asomo de duda que el crimen fue por grupos de autodefensa, dentro del conflicto armado que vive el país”, exigencia que no podría recaer sino en “un Juez de la República”.

No obstante asegura, como lo declaró ante la Personería del municipio y también lo hizo el señor Albeiro Antonio Vélez Henao, bajo juramento, oportunamente, que “la muerte de mi compañero fue cometida por las Autodefensas por haber sido obligado por la guerrilla a llevar mercados a la montaña”.

2. Intervención de las entidades accionadas

El 20 de junio de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga avocó el conocimiento de la acción que se revisa y dispuso comunicar su iniciación a la Presidencia de la República, oficina Coordinadora del Programa de Atención a las Víctimas de la Violencia, a fin de obtener una pronunciamiento sobre los requerimientos de la actora.

2.1 Contestación de la Red de Solidaridad Social

La Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, con sede en Bogotá, interviene en el presente asunto en el sentido de solicitar que se niegue el amparo, dado que la Presidencia de la República, por conducto de la Red de Solidaridad Social, no vulnera los derechos fundamentales de la actora y de su pequeña hija, sino que la señora Lozano Escandón “no ha allegado en debida forma la Certificación de Autoridad Competente hecho que en ningún momento se puede atribuir a esta entidad”.

Informa la funcionaria que mediante Oficio RSS-AGM-19126/05 la Coordinadora del Programa de Atención a Víctimas de la Violencia se refirió a la solicitud de ayuda humanitaria impetrada por la actora, para destacar la inconsistencia sobre la fecha del fallecimiento del señor Tosse Muñoz, toda vez que, mientras en el registro civil de defunción figura que su deceso ocurrió el 14 de octubre de 2001, el Personero del Municipio de Restrepo, la actora y el declarante Vélez Henao afirman que el hecho habría ocurrido el día 15 del mismo mes.

Recuerda que la ayuda que la actora solicita fue prevista para “las víctimas de la violencia política o sea que los hechos en que fallecen se encuentren en el marco del conflicto armado interno y por motivos ideológicos y políticos (perpetrados por grupos de subversión o de autodefensas) y aclara que los funcionarios y entidades competentes para certificar, en cada localidad, sobre las víctimas de la violencia son los Alcaldes, los Personeros Municipales o los Comités de Prevención y Atención de Desastres, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999 y prorrogada y modificada por la Ley 782 de 2002 (..)”.

Trae a colación “el fallo 1021 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal”, mediante el cual, ante un hecho similar, mediante sentencia de tutela el Tribunal en mención ordenó a la Personería Municipal de Barrancabermeja verificar “con fundamento en los medios de prueba incorporados (..) si la muerte del antes mencionado ocurrió en el marco del conflicto armado interno, por móviles políticos e ideológicos , y de ser el caso [expedir] la constancia individual de que trata el artículo 18 de la ley 418 de 1997 (..)”.

Finalmente se detiene en el artículo 86 de la Carta Política y en decisiones de esta Corte y concluye que la acción que se revisa debe negarse, porque “no es el medio idóneo para reemplazar los procedimientos consagrados en la legislación vigente”.

3. Material probatorio

En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos:

3.1 Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento de Natalia Lozano Escandón, hija de Nancy Lozano Escandón, nacida el 18 de octubre de 1997 en el municipio de Restrepo, departamento del Valle del Cauca, elaborado el 16 de julio de 2002 con fundamento en la solicitud de la madre y dos testimonios.

3.2 Fotocopia de los siguientes documentos suscritos por la Inspectora de Policía y Tránsito Municipal del municipio de Restrepo, Johanna Rendón Hoyos, relativos al fallecimiento del señor Harold Tosse Muñoz:

a) “Diligencia de Inspección de un Cadáver”-sin firmas-, de la que vale destacar los siguientes apartes:

“Siendo las 03:00 de la mañana de el (sic) día 15 (sic) de octubre del año 2001, hora y fecha señalados en el auto anterior para llevar a cabo la inspección y levantamiento de un cadáver. En la carrera 11 con calle 11 de esta localidad había fallecido una persona que respondía al nombre de HAROL (sic) TOSSE MUÑOZ (..)

(..) Los hechos ocurrieron a media cuadra de la Estación de la Policía el caso lo conoció el Subintendente Delgado y otros agentes, los cuales salieron en persecución de los agresores sin lograr capturarlos, se desplazaban en un vehículo de color blanco, sin más información”.

b) “Formato Nacional de Acta de Levantamiento de Cadáver”, suscrito por la Inspectora de Policía y Tránsito Municipal de Restrepo el 14 (sic) de octubre de 2001, a nombre de Harold Tosse Muñoz de 24 años, de estado civil unión libre, desempleado.

c) Oficio 205 fechado el 14 (sic) de octubre de 2001, dirigido a “MEDICOS LEGISTAS Guadalajara de Buga”, solicitando “se sirvan practicar la necropsia de rigor a quien en vida respondía al nombre de HAROLD TOSSE MUÑOZ (..) falleció (sic) en este municipio por muerte violenta”.

d) Oficio de octubre 16 de 2001, dirigido al Registrador del Estado Civil de la localidad de Restrepo, por la Inspectora de Policía y Tránsito Municipal del lugar, con el fin de que el funcionario asiente “acta de defunción de quien en vida respondía la nombre de HAROLD TOSSE MUÑOZ (..) quien falleció en este municipio el 14 (sic) de octubre de 2001”.

3.3 Registro Civil de Defunción a nombre de Tosse Muñoz Harold, nacido el 24 de agosto de 1977 en la localidad de Restrepo y fallecido el 14 (sic) de octubre de 2001.

3.4 Oficio 5000000 27 11 655 fechado 24 de junio de 2005, dirigido por la Fiscal Once Seccional de Guadalajara de Buga al Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, en respuesta a la comunicación 2123 de junio 21 del año en curso.

Informa la funcionaria, entre otros aspectos:

“Radicado 44115
Delito Homicidio
Víctima Harold Tosse Muñoz
Fecha octubre 14 (sic) de 2001
Lugar Carrera 11 con 11 en la acera de un taller de motos vía pública, Restrepo Valle.
Autores Indeterminados

(..)

CAUSA DE LA MUERTE SEGÚN PROTOCOLO DE NECROPSIA No. SBU-PF-01-0337: “Individuo adulto joven quien recibe 3 impactos de proyectil arma de fuego en cara y cráneo que lesionan de manera mortal cerebro y cerebelo.”

DECISION DE FONDO: Interlocutorio No. 302, 19 de diciembre de 2002, Parte Resolutiva: “ABSTENERSE de iniciar instrucción penal en las presentes diligencias de acuerdo a lo dicho en la parte motiva de esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, al no existir medio probatorio que amerite la iniciación de la acción penal. Los fundamentos para esa decisión son “.. Analizada detenidamente la disposición procedimental en comento este despacho proferir (sic) resolución inhibitoria, pues hasta el momento no ha sido posible la identificación o individualización del (los) autor (es) de la conducta típica que amerite iniciar la apertura de instrucción”.

ESTADO ACTUAL ARCHIVO” .

3.5 El Juez Primero Penal del Circuito Especializado recibió la declaración del señor Manuel José Tosse Tacué de 73 años, agricultor de profesión, padre del occiso, quien depuso:

“Mi hijo Harold Tosse Muñoz manejaba una camioneta 350 de propiedad de la mamá y él a nosotros no nos había dicho nada, pero por unos amigos de él después de que había sido asesinado (sic) nos dimos cuenta que la guerrilla lo había obligado a llevar en varias oportunidades unas remesas a la montaña y que de eso se habían dado cuenta las auto defensas y lo habían amenazado y mi hijo fue víctima de un atentado en el que falleció, el 14 de octubre en horas de la madrugada. Como nosotros somos muy pobres entonces un señor Luis Ospina amigo mío, me dijo que fuera a la Personería que allá estaban llenando unos requisitos para ver si nos ayudaban por la muerte del hijo, que él también está haciendo esas diligencias por la muerte de un hijo de él, entonces yo fui a la Personería de Restrepo V. el 2 de abril del 2002, y hablé con el Personero y él me dijo que le llevara el registro de defunción, el acta de levantamiento del cadáver y un registro civil de mi hijo, que ellos hacían los papeles y los enviaban a la Red de Solidaridad a Cali V. y pasaron varios meses sin que me dieran respuesta, entonces en la Personería me dieron la dirección de la Red de Solidaridad Social en Cali y yo fui allí y me dijeron que tenía que mandar otros documentos y entonces ahí fue donde mandamos los documentos que se anexaron al escrito de tutela y estos que aporto en este momento (constancia el deponente entrega de (sic): copia del oficio RSS-AGM21062, de fecha noviembre 5/02 enviado por la coordinadora de la Red de Solidaridad Social a la señora María Gladys Muñoz de Tosse, afirmación bajo juramento de los beneficiarios, Nancy Lozano Escandón y Manuel José Tosse y declaración de la señora Luz Alba Gómez Rendón, ante la Personería de Restrepo V. el 20 de noviembre de 2004 y del registro de defunción de su hijo) y nos quedamos esperando y en este año en enero fue que le mandaron a Nancy ese papel donde le decían que no tenía derecho a la ayuda y entonces me dijeron unos amigos que eso era injusto que negaran la ayuda y que pusiéramos una tutela. Quiero aclarar que de los primeros documentos que mandamos por intermedio de la Personería se me perdieron las copias que me habían dado”.

3.6 Oficio RSS-AGM-21062, dirigido por la Coordinadora Programa de Atención a Municipios Afectados por la Violencia Política en Colombia a la señora María Gladys Muñoz de Tosse el “5 de noviembre de 2002”, dentro del asunto “Caso Sr. Tosse Muñoz Harold Restrepo Valle del Cauca. Oct. 14.2001”, recibida el “19-11-04 10:35 A.M.”, firma ilegible, con el objeto de que se le remita la siguiente documentación:

-Original de la Certificación emitida por la “autoridad competente donde exprese (sic) que fue POR MOTIVOS IDEOLÓGICOS Y POLITICOS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO” especificando si los hechos ocurrieron en atentado terrorista, combate ataque masacre o es un caso individual. DEBE AFIRMAR NO DEBE FIGURAR AL PARECER COMO LA ENVIADA (sic)”.

-Dos declaraciones extraproceso “que era soltero, no tenía cónyuge, ni hijos”.

-Afirmación ante Notario “hecha por los beneficiarios de la víctima donde conste que responderá civil pecuniaria y penalmente en caso de aparecer otro beneficiado”.

3.7 Fotocopia del documento “Afirmación bajo juramento de beneficiarios”, sin fecha, ni firma de autoridad, suscrita por Nancy Lozano Escandón y Manuel José Tosse que dice:

“Afirmo(amos) bajo la gravedad del juramento, que soy (somos) los beneficiarios del (de la) señor (a) Harold Tosse Muñoz y que no conozco(cemos) otros beneficiarios con igual o mejor derecho que él (los) suscritos (s) y, por lo tanto, respondere(mos) civil, pecuniaria y penalmente en caso de llegar a presentarse”.

3.8 Declaración juramentada rendida por la señora Luz Alba Gómez Rendón ante el Personero Municipal de Restrepo el 20 de noviembre de 2004. Afirmó la antes nombrada:

“Son mis nombres y apellidos como aparece en mi documento de identidad vengo atestiguar ante este despacho que conocía al señor HAROLD TOSSE MUNOZ vivía con la señora Nancy Lozano, como ocho (8) años, fruto de esa unión procrearon a NATALIA de (8) (sic) años de edad, vivían en la vereda Zabaletas en casa de mis suegros. Es todo.”

3.9 Declaraciones juramentadas rendidas el 17 de noviembre de 2004, ante el Personero Municipal de Restrepo por los señores Albeiro Antonio Vélez Henao y Nancy Lozano Escandón. Afirmaron los declarantes:

“Son mis nombres y apellidos como aparece en mi documento de identidad, vengo a manifestar ante este despacho que el señor HAROLD TOSSE MUÑOZ y yo éramos muy amigos nos conocíamos hace 11 años, se que vivía con NANCY LOZANO tenía una niña de siete (7) años, el manejaba una camioneta propiedad de su familia, él vivía en la vereda tragedias de este municipio, hasta donde yo tengo conocimiento por comentarios que en días pasados, antes de su muerte, él me había dicho que la guerrilla lo había obligado a llevar un mercado hacia las montañas no especificó sector, mantenía muy preocupado porque los paramilitares que estaban aquí en el municipio se enteraron de que él había hecho esos viajes varias veces, esos viajes a llevar esos mercados, el me dijo que lo hacía obligado porque le habían dicho que si no lo hacía lo mataban; por todos dos lados estaba muy angustiado temía por su vida y la de su familia, lamentablemente el pasado 15 (sic) de octubre de 2001 fue asesinado.”

“Son mis nombres y apellidos como aparece en mi documento de identidad, vengo atestiguar ante este despacho que el señor Harold Tosse Muñoz convivió conmigo por espacio de ocho (8) años, fruto de esta unión procreamos a Natalia de ocho (8) años de edad, residimos en la vereda Zabaletas en casa de mis suegros, él conducía una camioneta grande 350 de propiedad de la madre, me comentaba que se encontraba asustado ya que estaba siendo obligado a transportar mercado a la guerrilla hacia la montaña, esto lo hizo varias veces, ya que lo amenazaron de muerte a él sino lo hacía sería (sic) algún miembro de la familia, esa situación la vivimos durante dos (2) meses seguidos, nunca acudimos a ninguna autoridad por ese temor, él nunca me comentó de enemigos y nunca tuvo problemas con los vecinos, por el contrario todo con ellos era muy bien, lo único que le preocupaba y casi no podía dormir era este problema lo que lo perturbaba, a él le comentaron que los paramilitares se habían dado cuenta de que él transportaba los mercados para ese grupo armado y eso fue peor para sus nervios, él decidió que era mejor irnos un tiempo para Cali mientras se calmaban los comentarios, acerca de los viajes. Al mes regresamos y a la semana vinimos al pueblo a la celebración del cumpleaños de una amiga, salimos del sitio de la fiesta y lo apresaron encapuchados cuatro (4) hombres, yo lloraba y suplicara para que lo soltaran y ellos decían que el problema no era conmigo e inmediatamente le propinaron tres (3) tiros en la cabeza, yo no me di cuenta de nada más porque me desmaye. Pocos días después de esto tuve que desplazarme a vivir a otra ciudad con mi hija, porque se seguían comentarios que amenazaban mi integridad la de mi hijo y mis suegros señores José Tosse y María Gladys Muñoz, puesto que él trabajaba para su sostenimiento”.

3.10 Comunicaciones dirigidas por la Coordinadora Programa de Atención Víctimas de la Violencia de la Presidencia de la República a la señora Nancy Lozano Escandón, sobre la radicación 6532 de 2001 -Tosse Muñoz Harold-, así:

a) Escrito de fecha noviembre 5 de 1992, mediante el cual la funcionaria solicita a la actora la remisión i) del original de la certificación expedida por “autoridad Competente donde exprese que fue POR MOTIVOS IDEOLÓGICOS Y POLÍTICOS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO, especificando si los hechos ocurrieron en atentado terrorista, combate, ataque, masacre o es un caso individual. DEBE AFIRMAR NO DEBE FIGURAR AL PARECER COMO LA ENVIADA”; ii) “dos declaraciones extraproceso que era soltero, no tenía cónyuge, ni hijos”; y iii) “afirmación ante Notario hecha por los beneficiarios de la víctima, donde conste que responderá civil pecuniaria y penalmente, en caso de aparecer otro beneficiario”.

b) Escrito fechado el 13 de enero de 2005 que a la letra dice:

“De manera atenta, nos permitimos informar que una vez analizados los documentos del caso de la referencia, se estableció que los hechos no se encuentran en el marco de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999 y prorrogada y modificada por la Ley 782 de 2002.

En caso de que en su poder reposen medios probatorios que demuestren lo contrario, le solicitamos hacernos llegar a la mayor brevedad posible”.

3.11 Oficio MR-PM 00473/2004 dirigido por el señor Personero del municipio de Restrepo (Valle), a la Coordinadora Programa de Atención a Víctimas de la Violencia, el 25 de noviembre de 2004, que dice:

“Al Despacho de la Personería se hicieron presentes los familiares del joven HAROLD TOSSE MUÑOZ, quien fue asesinado el 15 (sic) de octubre de 2001, solicitando que por medio del suscrito se remitieran las Declaraciones Juramentadas de LUZ ALBA GÓMEZ RENDÓN y de CARMEN DE JESUS VALENCIA RENDÓN, quienes manifiestan haber tenido conocimiento de la convivencia entre el hoy occiso y la señora NANCY LOZANO, que fruto de dicha unión se procreó a la menor NATALIA.

Igualmente se remitirán las Declaraciones Juramentadas de NANCY LOZANO HENAO y ALBEIRO ANTONIO VELEZ HENAO, quienes manifiestan tener conocimiento que el señor HAROLD TOSSE MUÑOZ fue asesinado por grupos de Autodefensas por motivos ideológicos y políticos.

Respecto a certificar que la muerte fue por motivos ideológicos y políticos en el Conflicto Armado Interno el suscrito Certifica Solemnemente lo que las declaraciones afirman; pero en ningún momento puedo brindar certeza de tal afirmación, por varias razones, como que yo no era Personero Municipal al momento de los hechos; además quien con plena certeza lo podría afirmar sería un Juez de la República después de agotar un Proceso Penal siendo conocedor de lo dilatado y dispendioso.

Por lo anterior igualmente solicito se sirva informarme claramente como se les comunica a muchas familias de la localidad el procedimiento a seguir para acceder a la ayuda humanitaria, ya que no cuentan con el Certificado expedido por la Red, ya que ninguna autoridad se va arriesgar a incurrir en posibles conductas irregulares.”

4. Decisión objeto de revisión

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, mediante providencia del 1° de julio de 2005, negó la tutela deprecada por la señora Nancy Lozano Escandón contra la Presidencia de la República Red de Solidaridad Social.

Señala el fallador de instancia que no se encuentra acreditado que la muerte del señor Harold Tosse Muñoz “tenga su génesis en el mal llamado conflicto armado interno, lo cual se deduce de la certificación expedida por la Fiscalía Once Seccional de esta localidad, instancia que el 19 de diciembre del 2002, al no poseer elementos de juicio que dieran claridad a los hechos, decidió abstenerse de iniciar investigación formal sobre dicho crimen”.

Anota, además, i) que “en los documentos que se aportaron para pedir la ayuda humanitaria en cuestión, no obra la certificación de que el señor Tosse Muñoz haya sido ultimado a consecuencia del supuesto conflicto armado que padece este País (…)” y ii) que “de las piezas procesales no puede inferirse con la certeza requerida que la [actora] haya sido compañera permanente del señor Tosse Muñoz, ni que este sea padre de la citada niña, pues conforme al registro civil de nacimiento no fue reconocida”.

En este orden de ideas, el fallador de instancia consideró que la accionada “no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la señora Lozano Escandón, ni a su menor hija Natalia, y a consecuencia de ello la acción de tutela en tal sentido incoada no está llamada a prosperar”.

5. Trámite en sede de revisión

Mediante providencias del 5 de diciembre de 2005 y 6 de febrero de 2006, esta Sala, al advertir que la investigación de la paternidad de la menor Natalia se requiere para efectos de la decisión, i) solicitó al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la designación de un defensor de familia, “para que asesore y represente a la señora Nancy Lozano Escandón en los trámites tendientes la investigación de paternidad de la menor Natalia Lozano Escandón” y ii) debió advertir a la Defensora de Familia designada, sobre el cabal cumplimiento de sus obligaciones, toda vez que la funcionaria se manifestó en el sentido de que no le era posible adelantar el trámite ordenado, porque la señora Lozano Escandón “presentó un escrito en el que desistía de iniciar la acción tendiente a obtener el reconocimiento de la menor Natalia (…)”.

Advertida la Defensora de Familia de su deber de asesorar a la madre de la menor sobre sus derechos y obligaciones e interponer la acción de investigación de paternidad, directamente, de ser ello necesario, el 9 de marzo de 2006 el Juzgado Segundo de Familia de Guadalajara de Buga dio inició al proceso de investigación de paternidad.

Informa el Secretario del despacho judicial del conocimiento, que el asunto se encuentra “en espera de la realización de la toma de sangre para la prueba pericial de ADN por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la cual el fue comunicada a dicha entidad el 30 de marzo de 2006, mediante oficio No. 247”.

De manera que la Sala continuará con la revisión que le corresponde, comoquiera que a instancias del Magistrado sustanciador el Secretario del Juzgado a que se hace mención, en informe fechado el 12 de septiembre de 2006, recibido en esta Corte el 4 de diciembre siguiente, da cuenta de que el asunto no ha tenido ningún avance, siendo necesario adoptar decisiones respecto del derecho de la menor Natalia y de su madre de contar con un procedimiento sencillo y eficaz que les permita recibir del Estado la ayuda humanitaria que aguardan, desde la muerte del compañero y padre de la menor, hecho ocurrido en octubre del año 2001.


II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las decisiones de instancia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 7 de septiembre de 2005, expedido por la Sala Número Nueve de esta Corporación.

2. Problema jurídico planteado

Corresponde a esta Sala revisar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, que decidió la acción de tutela promovida por la señora Nancy Lozano Escandón, a nombre propio y en representación de su hija Natalia contra la Presidencia de la República, Red de Solidaridad Social.

Ahora bien, como quedó anotado, el Juez constitucional de instancia niega la protección constitucional invocada, para el efecto i) sostiene que “no se encuentra acreditado como corresponde que en verdad la muerte del señor Harold Tosse Muñoz tenga su génesis en el mal llamado conflicto armado interno” y ii) afirma que “de las piezas aportadas al plenario no puede inferirse con la certeza requerida que la [actora] haya sido compañera permanente del señor Tosse Muñoz, ni que éste sea padre de la citada niña (…)”.

Funda el Juez Primero Penal de Circuito Especializado de Buga (V.) su providencia i) en la decisión de la Fiscalía Once Seccional del lugar “de abstenerse de iniciar investigación formal sobre dicho crimen (…) al no poseer elementos de juicio que dieran claridad a los hechos”; ii) en que “no obra la certificación de que el señor Tosse Muñoz haya sido ultimado a consecuencia del supuesto conflicto armado que padece este País”, comoquiera que “el Personero Municipal de Restrepo (V.) se limitó a relacionar que [lo acontecido] se deducía de dos declaraciones por él recepcionadas” y iii) en que el documento que registra el nacimiento de la menor nada dice sobre quién es el padre.

Se requiere en consecuencia considerar los planteamientos del fallador de instancia, frente al derecho de las víctimas del conflicto armado de exigir asistencia humanitaria, establecido en tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y regulado en el ordenamiento interno, pero previamente esta Sala habrá de pronunciarse sobre la procedencia de la acción, dadas las previsiones de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991 en la materia.

3.- Procedencia de la acción

Dispone el artículo 86 constitucional que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento breve y sumario, el restablecimiento de sus derechos fundamentales, salvo que el afectado cuente con un instrumento de mayor o igual eficacia para demandar la protección, cuando quiera que sus derechos constitucionales resulten vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En armonía con lo expuesto, esta Corte ha considerado que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y residual, es decir que los jueces constitucionales no desplazan a los ordinarios en el ejercicio de sus competencias, salvo que las circunstancias específicas que afronta el accionante indiquen que éste no tiene alternativa eficaz diferente a la acción de amparo.

Ahora bien, la señora Nancy Lozano Escandón reclama la asistencia humanitaria que ella y su hija tienen derecho, dada su condición de víctima del conflicto armado que afecta el país, por la muerte de su compañero y padre de Natalia, en un hecho aislado, ocurrido en la localidad de Restrepo, Valle del Cauca, al anochecer del 14 de octubre o al amanecer del día siguiente.

Siendo así es claro que la actora podría reclamar, dentro de la causa criminal que tendría que haber cursado en la jurisdicción penal, la indenmización por los perjuicios causados o adelantar acciones dirigidas a establecer la responsabilidad civil o administrativa por lo acontecido y obtener así la subsiguiente condena de los responsables, a reparar el daño causado.

Lo anterior sin perjuicio de su derecho a acudir ante el juez de amparo, puesto que el sistema de protección internacional de los derechos humanos fundamentales prevé que la población civil, necesitada de ayuda humanitaria, a causa de emergencias naturales o conflictos armados, tiene derecho a contar con recursos apropiados a sus circunstancias de apremio y desprotección , para acceder a los obligatorios programas estatales de asistencia y reparación, como prolongación natural i) del derecho a la vida , ii) de la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes y iii) del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y de un nivel de vida adecuado –artículos 1°, 2°, 5° 9°, 11, 12 y 93 C.P.-

Dispone el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que toda persona tiene derecho a demandar de los jueces o tribunales, haciendo uso de mecanismos sencillos y eficaces, amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales y del Conjunto de Principios formulados por la Comisión de Derechos Humanos para la protección y promoción de los mismos se desprende que toda víctima, tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, deberá contar con la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, como también a participar activamente en la elaboración, aplicación y evaluación de los programas estatales que la pretenden.

Participación ésta que el instrumento internacional recomienda, muy especialmente, trátandose de mujeres y de grupos minoritarios –Principio 32-.

Indica el artículo 31 del Conjunto de los Principios en mención, que “toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y de dirigirse contra el autor”.

Quiere decir entonces que la acción de tutela que se revisa, instaurada por la señora Nancy Lozano Escandón a nombre propio y de su hija menor, es procedente, porque la actora demanda la asistencia humanitaria del Estado y para el efecto afirma y demuestra, con prueba testimonial que no ha sido desvirtuada, que su compañero y padre de Natalia fue asesinado, por grupos de autodefensa, en represalia porque accedió a transportar, en diversas oportunidades, víveres que abastecieron a grupos querrilleros.

4. Requisitos para acceder a la asistencia estatal, por daños ocasionados dentro del marco del conflicto armado. Normatividad internacional y ordenamiento interno

Como quedó planteado, el problema jurídico que la Sala debe resolver tiene que ver con el derecho de la actora a la asistencia humanitaria por la muerte de quien fuera su compañero y padre de su hija, dado que la Presidencia de la República, por conducto de la Red de Solidaridad Social, considera que la señora Lozano Escandón no puede exigir del Estado el amparo previsto para las víctimas del conflicto armado, a menos que presente una certificación de las autoridades del lugar, sobre el hecho del homicidio de su compañero, que de cuenta i) de los móviles ideológicos y políticos que dieron lugar a éste y ii) de la masacre, combate, ataque o acto terrorista en el que el mismo se produjo.

Sostiene la Jefe de la Oficina Jurídica de Acción Social de la Presidencia de la República que el ordenamiento circunscribe la ayuda humanitaria de emergencia, tendiente a mitigar o impedir la agravación o extensión de atentados o agresiones contra la vida, integridad, seguridad o libertad personales a los daños ocasionados por “actos terroristas, combates, ataques y masacres (…) cometidos por móviles ideológicos y políticos”, dentro del marco del conflicto interno armado, certificados por la autoridad del lugar –artículos 15, 18 y 49 Leyes 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006-.

4.1 De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, en materia del derecho de las víctimas de conflictos armados internos a conocer la verdad, a que los autores de las infracciones sean procesados, juzgados y condenados y a la restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción de todos los daños y perjuicios sufridos, los Estados deben emprender la investigación de los hechos acaecidos en su territorio y adoptar las medidas apropiadas, contra los autores de los mismos, amén de garantizar la amplia participación de las personas perjudicadas, en los procesos judiciales y actuaciones administrativas correspondientes.

Señala el literal c) del artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional :


“c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 , a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa”.
i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.
d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar”.


Se observa que la disposición no circunscribe el deber de los Estados ni el correlativo derecho de las víctimas a vulneraciones acaecidas dentro del marco de determinadas acciones, dejando a un lado otras, toda vez que el objetivo de la disposición internacional tiene que ver con la protección de la población civil afectada por el conflicto armado, por actos de violencia contra la vida, la dignidad humana y la libertad personal, cualquiera fuere la forma o modalidad de la infracción.

No puede en consecuencia la entidad accionada negar a las víctimas del conflicto armado interno la asistencia que demandan, fundada en las circunstancias en que se produjo la vulneración, porque, cualquiera fuere la modalidad utilizada por los actores, el derecho internacional humanitario proscribe e impone la restitución de todo acto de violencia contra la vida y la persona, contra la dignidad personal, la toma de rehenes y las ejecuciones sin sentencia previa, pronunciada por tribunal competente y con sujeción a las garantías constitucionales.

Se observa, entonces, que, para efecto de aplicar las normas del derecho internacional humanitario, no interesa que la vulneración se haya producido o no en combate, ataque, acto terrorista o masacre.

Esta Corte, al resolver sobre qué debe entenderse por desplazado por la violencia, en función del Registro Único de Población Desplazada, ha considerado que las víctimas no requieren del “reconocimiento oficial para la configuración del desplazamiento forzado en un caso concreto”, toda vez que la realidad del desplazamiento desborda “la afirmación de su configuración por parte de las autoridades ”.

Señala la jurisprudencia:


“Adicionalmente, esta Corporación ha sostenido que la inscripción en el RUPD no puede ser la que otorga el carácter de desplazado, toda vez que la protección de los derechos fundamentales de aquellas personas que han tenido que abandonar sus hogares a causa del conflicto armado, no puede condicionarse a una certificación expedida por determinada autoridad a partir de una valoración subjetiva de una serie de hechos que se presentan a su consideración . Una conclusión contraria desconocería el carácter material de la Constitución y la eficacia directa que caracteriza los derechos fundamentales.

En este contexto, el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), creado por el Decreto 2569 de 2000 a cargo de la Red de Solidaridad Social, con el fin de, por una parte, mantener información actualizada sobre la población desplazada atendida, su situación socioeconómica, su nivel de necesidades básicas insatisfechas, etc, y, por otra, realizar seguimiento a los servicios que el Estado les presta, constituye solamente una herramienta técnica que permite la identificación de los beneficiarios de las ayudas y que facilita el diseño de políticas públicas y de programas tendientes a la garantía del pleno goce de los derechos fundamentales de las víctimas del desplazamiento forzado, entre otras funciones; mas no es el que permite que un individuo adquiera el carácter de desplazado, pues, la Sala reitera, ésta es una condición fáctica”.


Ahora bien, las consideraciones antedichas son igualmente aplicables en cuanto a las certificaciones que la Red de Solidaridad Social exige para asistir a las víctimas, de actos violentos sucedidos dentro del marco del conflicto armado interno, porque la condición de víctima es una situación fáctica soportada en el padecimiento, no en la certificación que lo indique, tampoco en el censo que revela la magnitud del problema. Sin perjuicio de la utilidad que las certificaciones y censos pudieren prestar en función de la agilidad y eficacia de los procedimientos.

4.2 Las disposiciones de la Ley 418 de 1997, en lo atinente a los requisitos que debían cumplir las víctimas del conflicto armado interno, para acceder a la asistencia estatal, vigentes en octubre del año 2001 , no exigían que las autoridades del lugar certificaran sobre los hechos y dieran cuenta de los móviles ideológicos y políticos que los originaron, exigían sí que se elaborara un censo de los damnificados -“que contenga, como mínimo la identificación de la víctima, ubicación y descripción del hecho”- y disponían que éste se remitiera a la Red de Solidaridad Social, “en un término no mayor de 8 días hábiles desde la ocurrencia del mismo”.

Señalaban los artículos 16 y 18 de la Ley 418 de 1997:


“Artículo 16. En desarrollo del principio de solidaridad social, y dado el daño especial sufrido por las víctimas, éstas recibirán asistencia humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para sufragar los requerimientos necesarios a fin de satisfacer los derechos constitucionales de quienes hayan sido menoscabados por actos que se susciten en el marco del conflicto armado interno. Dicha asistencia será prestada por la Red de Solidaridad Social, en desarrollo de su objeto constitucional, y por las demás entidades públicas dentro del marco de sus competencias, siempre que la solicitud se eleve dentro del año siguiente a la ocurrencia del hecho .

Artículo 18. Cuando quiera que ocurra alguno de los eventos contemplados en el artículo 15 de la presente ley, el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres o a falta de este, la oficina que hiciere sus veces, o la Personería Municipal, deberá elaborar el censo de los damnificados, que contenga, como mínimo la identificación de la víctima, ubicación y descripción del hecho y en un á término no mayor de 8 días hábiles desde la ocurrencia del mismo lo enviará a la Red de Solidaridad Social.

Cuando la Red de Solidaridad Social establezca que alguna de las personas registradas en el respectivo censo, no tenga la calidad de víctima y haya recibido la asistencia prevista en el presente título, además de las sanciones penales a que haya lugar, perderá todos los derechos que le otorga el presente título. También deberá reembolsar las sumas de dinero y los bienes que se le hayan entregado. Si se trata de créditos, el establecimiento que lo haya otorgado podrá mantenerlo, reajustando las condiciones a la tasa de mercado” -resaltado fuera del texto.-


Tampoco es dable afirmar que la normatividad en mención, vigente hasta la expedición de la Ley 782 de 2002, restringía la asistencia a los perjudicados en ataques, combates, masacres y actos terroristas, únicamente, porque, si bien la Ley 418 de 2002 relacionaba estas circunstancias y lo hacía con el fin de restablecer los derechos de la población civil, no excluía de la asistencia y reparación a las víctimas de eventos diferentes a los mencionados, siempre que la vulneración hubiere sucedido dentro del marco del conflicto armado interno.

El artículo 15 de la Ley en comento señalaba:


“Artículo 15. Para los efectos de esta ley se entiende por víctimas, aquellas personas de la población civil que sufren perjuicios en su vida, grave deterioro en su integridad personal y/o bienes, por razón de actos que se susciten en el marco del conflicto armado interno, tales como atentados terroristas, combates, ataques y masacres entre otros.

Parágrafo. En caso de duda, el representante legal de la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República determinará si son o no aplicables las medidas a que se refiere el presente título” .


En este orden de ideas, la Red de Solidaridad Social no puede circunscribir la asistencia de las víctimas del conflicto armado a quienes resultan afectados por “actos terroristas, combates, ataques y masacres (…) cometidos por móviles ideológicos y políticos” i) porque, a la luz del derecho internacional humanitario, todo acto de violencia contra la vida, la dignidad, la libertad y las garantías judiciales, sucedido dentro del marco del conflicto, da derecho a las víctimas y a sus causahabientes a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación y ii) en razón de que es la realidad la que da a las víctimas su carácter y les permite exigir ser tratadas como tales y no los censos –Ley 418 de 1997-, tampoco las certificaciones –Ley 782 de 2002-, así unos y otras faciliten los reconocimientos.

5. Los Estados no pueden hacer responsables a las víctimas de sus omisiones

El primero entre los treinta y ocho Principios que conforman la directriz de apoyo a los Estados, para la adopción de medidas eficaces de lucha contra la impunidad, elaborada de conformidad con la actualización ordenada por la Resolución 2004/72 , expedida por la Comisión de Derechos Humanos establece:


“La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de perjuicios sufridos, de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”.


Señala el Principio Diecinueve de la directriz a que se hace mención i) que los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y “adoptarán medidas apropiadas respecto de los autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente” y ii) que, sin perjuicio de la responsabilidad estatal en la materia, se adoptarán medidas complementarias para garantizar la participación de las víctimas y de toda persona u organización no gubernamental “interesada (…) como partes civiles o como personas que inician un juicio en los Estados, cuyo derecho penal contemple esos procedimientos”.

Los Principios prevén, además, medidas contra la prescripción i) con miras a que ésta no opere, tanto respecto de la investigación, como de las penas, en tanto “no existan recursos eficaces contra esa infracción” y ii) que la misma no se invoque dentro del marco de “las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación” –Principios 22 y 23-.

En lo que tiene que ver con la reparación de los daños, la directriz distingue el derecho de las víctimas y sus derechohabientes a ser indemnizados por los perjuicios causados, del derecho de los Estados a repetir contra los autores, de manera que, con independencia de los resultados de la investigación, toda persona afectada en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, por hechos sucedidos dentro del marco del conflicto armado interno, puede exigir “medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción según lo establece el derecho internacional”, sin perjuicio del derecho del Estado de dirigirse contra los responsables de la vulneración –artículo 2° C.P. Principio 34-.

Siendo así, ante la decisión de la Fiscalía General de la Nación de abstenerse de emprender la investigación que demanda la ocurrencia de hechos criminales, dentro del marco del conflicto armado -desconociendo el derecho de las víctimas a conocer la verdad y a que los autores de la violación sean procesados, juzgados y condenados-, la Red de Solidaridad Social no puede, de contera, condicionar la reparación a la expedición de una certificación -sobre los “móviles ideológicos y políticos”- que solo podrían haber expedido las autoridades judiciales, una vez culminado el truncado enjuiciamiento.

Lo anterior, toda vez que la exigencia de requisitos que las víctimas no pueden cumplir y que solo el Estado en cuyo territorio ocurren las vulneraciones debe asumir, para condicionar el acceso a los programas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, vulnera el derecho fundamental de las víctimas a la reparación y hace imperativa la intervención del juez constitucional para su restablecimiento.

6. El caso concreto

La señora Nancy Lozano Escandón demanda del juez constitucional el restablecimiento de su derecho fundamental a la reparación, por la muerte violenta de quien fuera su compañero y padre de su hija, en su presencia, en horas de la madrugada del 15 de octubre de 2001 o al anochecer del día anterior, en las calles del municipio de Restrepo, dado que la Presidencia de la República, por conducto de la Red de Solidaridad Social, le exige la presentación de un certificado, expedido por el Personero municipal del lugar, que de cuenta de los “móviles ideológicos y políticos” que ocasionaron el “acto terrorista, el combate, el ataque o la masacre”.

Además la Asesora Jurídica de la entidad, de manera que los jueces de instancia corroboran i) pone en tela de juicio las afirmaciones de la demandada sobre la paternidad de la menor, fundada en que la pequeña Natalia no fue reconocida por el occiso y ii) plantea disconformidad en las versiones de los testigos y la documentación expedida por la Inspectora de Policía de la localidad de Restrepo, respecto del día en que ocurrió el crimen.

No obstante i) la Fiscalía General de la Nación, aduciendo no conocer a los responsables, se abstuvo de adelantar la investigación que habría podido establecer los móviles ideológicos y políticos del homicidio de que fue víctima el señor Harold Tosse Muñoz y así mismo determinar, con la exactitud que reclama la accionada, si la muerte ocurrió al finalizar el día 14 de octubre de 2001 o en la madrugada del día 15 del mismo mes; ii) las normas del Derecho Internacional Humanitario no restringen el derecho a la reparación de las víctimas en los términos indicados por la accionada y iii) correspondía al Registrador del municipio de Restrepo comunicar al Defensor de Familia del lugar la inscripción de la pequeña Natalia, para que se inicie la investigación de paternidad y no limitarse a inscribir a la pequeña con los apellidos de la madre, como efectivamente ocurrió.

Lo último sin perjuicio de la obligación incumplida de los padres de Natalia de inscribir su nacimiento y fijar su verdadera identidad.

6.1 Refiere la señora Nancy Lozano Escandón que su compañero y padre de la menor fue asesinado por los paramilitares que frecuentan la región, quienes previamente lo amenazaron por haber accedido, bajo presión, a trasportar mercados para la guerrilla, en varias ocasiones, en un camión de propiedad de su madre. Al punto que la familia Tosse Lozano prefirió abandonar la ciudad y fijar su residencia en la ciudad de Cali, sin perjuicio de haber retornado al municipio de Restrepo, el día de los hechos, para acompañar a una amiga de la familia en la celebración de su cumpleaños.

No se conoce si la Fiscalía General de la Nación indagó sobre la versión de la actora, corroborada por el padre del occiso, un amigo de la familia y la cuñada de aquel; se sabe sí que la Fiscalía Once Seccional de Guadalajara de Buga se abstuvo de iniciar la correspondiente instrucción, por no haber logrado identificar o individualizar a los posibles autores del crimen.

Así las cosas se debe entender que los hechos ocurrieron como la actora y los testigos aseguran que pasaron, el 15 de octubre de 2001, como lo afirma la señora Lozano Escandón, porque las autoridades encargadas de adelantar las investigaciones no demostraron lo contrario y el artículo 83 de la Carta Política dispone que las actuaciones de los particulares se ciñen a los postulados de la buena fe, la cual se presume, en todas sus gestiones y actividades.

6.2 El artículo 7° de la Convención de los Derechos del Niño dispone que los niños serán inscritos inmediatamente después de su nacimiento y que los mismos tienen derecho a su identidad.

Indica la disposición, además, que los “Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes (…) ”.

Dispone el artículo 1° de la Ley 75 de 1968:


“El funcionario del estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo [extramatrimonial] indagará por el nombre, apellido identidad y residencia del padre y de la madre e inscribirá como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial (…)

Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si este no hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederá a comunicar el hecho al defensor de [familia] para que este inicie la investigación de paternidad.

(…)

El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquier persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal o el defensor de familia o el ministerio público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo. Si el notificado no compareciere, pudiendo hacerlo y se hubiere repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad, previo tramite incidental, declaración que será impugnable conforme al artículo 5° de esta misma ley”.


Por su parte los artículos 6° de la Ley 45 de 1936, 398 y 399 del Código Civil preceptúan:


“La posesión notoria del estado de hijo [extramatrimonial] consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento”.

“La posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.


De lo anterior se deduce con claridad, además de la negligencia de los padres de Natalia en cuanto a su deber de registrar a la pequeña de manera inmediata a su nacimiento, el incumplimiento i) del Registrador del Estado Civil del municipio de Restrepo, ii) de la Personería del lugar, iii) de la Red de Solidaridad Social y iv) del juez de instancia, en lo atinente a poner al tanto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como sí lo hizo esta Corte, sobre las diligencias relativas al establecimiento de la verdadera identidad de la hija de la actora, quien funge sin padre.

Lo último, sin perjuicio de la posesión notoria de hija del señor Harold Tosse Muñoz que la pequeña Natalia ostentó en vida de su padre y en la actualidad, , tal como lo atestiguan su abuelo y padre del antes nombrado, familiares y allegados a la familia Tosse Lozano.

Siendo así la Red de Solidaridad Social debe prestar a la actora y a la menor hija de la misma, la asistencia que la madre reclama, porque, a menos que se demuestre lo contrario, i) el señor Tosse Muñoz falleció de muerte violenta, en hecho ocurrido dentro del marco del conflicto armado interno, ii) la señora Lozano Escandón convivía con el antes nombrado y iii) la menor Natalia ostenta la posesión notoria del estado de hija del occiso, desde su nacimiento.

7. Conclusiones

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga niega a la señora Nancy Lozano Escandón la protección que reclama, porque la Presidencia de la República, por conducto de la Red de Solidaridad Social se niega a prestarle la asistencia que ella y su hija requieren, por el fallecimiento del señor Harold Tosse Muñoz, padre de la menor y compañero de la actora, en hechos que el Fiscal Once Seccional del lugar se abstuvo de investigar, ocurridos en el municipio de Restrepo, Valle del Cauca al anochecer del 14 de octubre de 2001 o al amanecer del día siguiente.

Sostiene el Juzgado de Instancia i) que la actora no anexó a la solicitud de asistencia la certificación que exige la Ley 782 de 2002, expedida por el Personero del lugar, dando cuenta del ataque, combate, acto terrorista o masacre y de los móviles ideológicos o políticos que dieron lugar al mismo; ii) que no se conoce con exactitud el día en que ocurrieron los hechos; iii) que no está probada la convivencia de la actora con el occiso y iv) que Natalia no fue reconocida por su padre.

No obstante, la señora Lozano Escandón y testigos allegados a la familia, de manera que no ha sido desvirtuado, i) atribuyen la muerte del señor Tosse Muñoz a los grupos paramilitares que operan en la región, porque el nombrado venía siendo amenazado, por haber trasportado, bajo amenazas, víveres a los grupos guerrilleros, al punto que debió trasladar su residencia a la ciudad de Cali; ii) afirman que el homicidio ocurrió al amanecer del 15 de octubre de 2001 en la localidad de Restrepo, iii) atestiguan sobre la convivencia del occiso y de la actora y iv) no dudan de la paternidad, por el contrario, declaran sobre la posesión de Natalia, del estado de hija de la actora y del señor Tosse Muñoz.

Siendo así la sentencia que se revisa habrá de revocarse para, en su lugar, restablecer el derecho de la señora Nancy Lozano Escandón y de su hija Natalia a la reparación del daño causado, es decir a la restitución, indemnización y rehabilitación, que habrá de liquidarse mediante incidente, como lo dispone el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Lo anterior, porque el derecho internacional humanitario impone a los Estados Partes el deber de investigar la vulneración de los derechos fundamentales acaecidos en su territorio, al igual que la obligación de reparar los daños ocasionados a la población civil, dentro del marco del conflicto armado, por vulneraciones del derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad y a las garantías judiciales, sin restricciones fundadas en la modalidad y forma utilizado por los infractores, a la vez que reclama para las víctimas y sus derechohabientes recursos sencillos que les permitan acceder a la reparación de los daños causados, con prontitud y eficacia.

De tal suerte que los censos y las certificaciones elaboradas por las autoridades del lugar, sobre el acaecimiento de los hechos y los móviles de los mismos, sin duda facilitan las reclamaciones y pueden ser de utilidad para asuntos que atañen a la administración, pero no tienen el alcance de otorgar a las víctimas esta calidad y no pueden ser utilizados, en consecuencia, para negar a las mismas la asistencia y el reconocimiento que su situación reclama.

Finalmente la Sala informará al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle sobre el incumplimiento de los términos judiciales en el Ordinario de Investigación de Paternidad de la menor Natalia Lozano Escandón, para lo de su cargo y dará cuenta de esta decisión a la Defensoría Regional del Pueblo con el objeto de que en ejercicio de sus competencias, constitucionales y legales i) se asista a la actora en el trámite incidental que la misma deberá adelantar ante la jurisdicción contencioso administrativa, para la liquidación de los perjuicios causados y ii) se le asigne un apoderado para la actuación, si fuere del caso.


III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,


RESUELVE

Primero.- Levantar los términos que se encuentran suspendidos.

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga el 1° de julio del año 2005, que niega a la actora la protección que invoca en nombre propio y de su hija menor, contra la Presidencia de la República, Red de Solidaridad Social.

Tercero.-CONCEDER a la señora Nancy Lozano Escandón y a la menor Natalia Lozano Escandón la protección constitucional de su derecho fundamental a la reparación por los daños causados a causa del homicidio de su compañero y padre, ocasionado por grupos paramilitares, en hecho ocurrido en la localidad de Restrepo (V.) el 15 de octubre de 2001, que la Fiscalía del lugar se abstuvo de investigar.

En consecuencia la Presidencia de la República, Red de Solidaridad Social, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia incluirá a la actora y a su hija en los programas de asistencia a la población afectada por el conflicto armado y las indemnizará por los perjuicios causados, de conformidad con el monto que fijará la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo dispone el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Dar cuenta al Consejo Seccional de la Judicatura Seccional Valle del Ordinario de Investigación de Paternidad de la menor Natalia Lozano Escandón, iniciado por el Defensor de Familia a instancia de esta Sala, sin actuación desde el 9 de marzo de 2006, para que adelante la investigación sobre el cumplimiento de los términos judiciales e imponga los correctivos del caso. Ofíciese por la Secretaría de esta Corte y remítase copia de esta providencia.

Quinto. Dar cuenta a la Defensoría del Pueblo Regional Valle de esta providencia, para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, asista a la actora y, de ser necesario le designe un apoderado, para que la señora Lozano Escandón adelante el trámite incidental previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Ofíciese por la Secretaría General de esta Corte y remítase copia de esta providencia y de la demanda de tutela.

Sexto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.


Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.



ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente



CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada



JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado



MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General

DECLARAR LA VIABILIDAD DE LA ACEPTACION PARCIAL DE LA IMPUTACION FORMULADA CONTRA GERARDO ZULUAGA CLAVIJO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL



Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 417


Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010)


VISTOS

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, contra la decisión del seis (6) de noviembre de 2009 en el proceso radicado con el número 110016000253200681090 que adelanta la fiscalía 28 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz de Bogotá, mediante la cual el Magistrado con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín resolvió declarar la viabilidad de la aceptación –parcial- de la imputación formulada contra GERARDO ZULUAGA CLAVIJO (a. ponzoña, a. el anciano), comandante desmovilizado del frente “fundadores del Magdalena medio” de las autodefensas unidas de Colombia “A.U.C.”, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 19 de la ley 975 de 2005.
En la misma determinación, el Magistrado de control de garantías resolvió suspender provisionalmente el proceso radicado con el número 4198 en la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga (léase justicia permanente).

Es de precisar que los hechos fueron referidos en el proceso penal que viene adelantando la justicia ordinaria y que por solicitud de la defensa se pretende acumular al trámite de Justicia y Paz; la imputación se presentó por la fiscalía de Justicia y Paz, de conformidad con la resolución que definió la situación jurídica de ZULUAGA CLAVIJO el 16 de junio de 2009, proferida por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos en el radicado número 4198.

LOS CARGOS

Con ocasión del proceso de desmovilización de las autodefensas producido en cumplimiento del acuerdo de Santa Fe de Ralito – Córdoba, firmado el 15 de julio de 2003, que generó el sometimiento a la justicia de 34 bloques de las referidas autodefensas, GERARDO ZULUAGA CLAVIJO (a. ponzoña), fue postulado por el Gobierno Nacional en condición de comandante del frente “fundadores del Magdalena medio” de las autodefensas unidas de Colombia “A.U.C.”, que operaba en los departamentos de Santander, Boyacá y Antioquia (zona Geográfica del medio magdalena). La desmovilización colectiva del bloque de las autodefensas se dio el 28 de enero de 2006.
En resolución del 16 de junio de 2009, que definió la situación jurídica del sindicado ZULUAGA CLAVIJO en el proceso que se adelanta ante la jurisdicción ordinaria y que fuera motivo de suspensión provisional en la decisión del magistrado de control de garantías que ahora se recurre en apelación, la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos narró así los hechos:

“Datan de los años 2001 a 2003 cuando los menores José Luis Agudelo Muñoz, Oscar Arnubio Ramírez Tamayo y Luis Alberto Arévalo Agudelo, ingresaron al grupo de las autodefensas unidas de Colombia de Puerto Boyacá, el primero de ellos por voluntad propia cuando tenía 13 años de edad y residía en la vereda la India del municipio de Landázuri, Santander, inducido por alias “piñata”. Oscar Arnubio Ramírez fue capturado por las autoridades militares adscritas al batallón Rafael Reyes el 2 de julio de 2003 con material bélico y como se comprobó que era menor de edad fue dejado a disposición de la Justicia de menores de Vélez, quien a su vez lo dejó a disposición de la defensoría de Familia para que fuera inscrito en el programa de niños y niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado.

Posteriormente se localizó a Luis Alberto Arévalo Agudelo quien hizo parte de un grupo de desmovilizados del bloque de autodefensas campesinas de Puerto Boyacá, de quien se estableció que fue obligado a ser parte de la citada organización cuando era menor de edad que militó en la misma por un lapso de aproximadamente siete años hasta su proceso de desmovilización en el año 2007”. (Cuaderno anexo).

En síntesis, de conformidad con la definición de situación jurídica (en el proceso ordinario) y con la aceptación de esa imputación por parte del desmovilizado GERARDO ZULUAGA CLAVIJO en la audiencia del 6 de noviembre de 2009, los comportamientos punibles son:

Primer hecho: Concierto para delinquir

Se refiere a la conducta permanente de concierto para delinquir agravada, por haber pertenecido al grupo de autodefensas del Magdalena Medio (artículo 340 inc. 2 del C.P.)

Segundo hecho: Reclutamiento ilícito
Reclutamiento del menor Luis Alberto Arévalo Agudelo (a. piraña), quien se desmovilizó –siendo ya mayor de edad- en el año 2007 de un grupo de autodefensas campesinas en Puerto Boyacá, y se estableció que fue obligado a hacer parte de la organización cuando era menor de edad y que militó en las autodefensas por espacio de siete años. Conducta que se adecua al tipo penal de reclutamiento ilícito (artículo 162 del C.P.).

Tercer hecho: Reclutamiento ilícito

Reclutamiento del menor Oscar Arnubio Ramírez Tamayo (a. solín), conducta que cometió hasta el momento en que el menor fue capturado por las autoridades militares adscritas al Batallón Rafael Reyes el 2 de julio de 2003 con material bélico y como se comprobara que era menor de edad, se dejó a disposición de la justicia de menores de Vélez, quien a su vez lo entregó a la Defensoría de familia para que fuera inscrito en el programa de “Niños y niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado”. Tal comportamiento se adecua al tipo penal de reclutamiento ilícito (artículo 162 del C.P.).

Cuarto hecho: Reclutamiento ilicito

Reclutamiento del menor José Luis Agudelo Muñoz, quien ingresó a las autodefensas por voluntad propia cuando tenía 13 años de edad; el menor residía en la vereda “La India” del municipio de Landázuri, Santander, fue inducido por alias “piñata” para que ingresara la grupo armado ilegal . Conducta que se adecua al tipo penal de reclutamiento ilícito (artículo 162 del C.P.) .


ANTECEDENTES


1. Mediante resolución 091 de 2004, el señor Presidente de la República y sus Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y por la Ley 782 de 2002, y considerando que se encontraban dadas las condiciones para ello, declararon “abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC de que trata el artículo 3 de la Ley 782 de 2002”.

2. En el proceso de la justicia permanente, la apertura de instrucción data del 18 de noviembre de 2008; el 9 de junio de 2009 fue capturado por las autoridades GERARDO ZULUAGA CLAVIJO quien se negó a rendir indagatoria y alegó que es desmovilizado de las autodefensas y que se acogió a los beneficios de la ley de justicia y paz (num. 42 de la definición de situación jurídica).

3. Al proceso de la justicia permanente (número 4198 de la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga) se allegó fotocopia de la certificación expedida por la Fiscal 28 Delegada ante el Tribunal de Distrito de la Unidad de Justicia y Paz, en el que se da cuenta que GERARDO ZULUAGA CLAVIJO se encuentra postulado por el Gobierno nacional dentro del proceso de Justicia y Paz, en el expediente radicado con el número 110016000253200681090 (núm. 41 de la resolución de situación jurídica).

4. El 16 de junio de 2009, en el proceso de la justicia permanente radicado con el número 4198, la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga definió la situación jurídica de GERARDO ZULUAGA CLAVIJO con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional (folios 10 – 20 cuaderno del Magistrado de Garantías).

5. Ante la fiscalía 28 de Justicia y Paz, en sesión de versión libre de los días 26, 27 y 28 de agosto de 2009, el postulado confesó los hechos que le imputaron en la resolución que le definió la situación jurídica en el proceso ordinario de la Fiscalía de Derechos Humanos, donde le impusieron la medida de aseguramiento (audiencia del 26 de agosto de 2009).

6. Por solicitud de la defensa del desmovilizado, se realizó en el trámite de Justicia y Paz la audiencia preliminar de formulación de imputación por las conductas punibles que fueron objeto de la definición de situación jurídica ante la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Bucaramanga (proceso radicado con el número 4198), y con fundamento en el artículo 22 de la ley 975 de 2005 el defensor solicitó al Magistrado de Control de Garantías la suspensión del proceso penal ordinario (folio 1 – 3 / 1).

7. En la sesión del 6 de noviembre de 2009 el postulado ZULUAGA CLAVIJO aceptó las imputaciones hechas por la fiscalía de Justicia y Paz, con fundamento en la definición de situación jurídica proferida en el proceso radicado con el número 4198 (resolución del 16 de junio de 2009), por concierto para delinquir y por el reclutamiento ilícito de tres menores de edad.

Con ocasión de la aceptación, el Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín declaró la viabilidad del asentimiento (parcial), y ordenó al mismo tiempo suspender provisionalmente el proceso radicado con el número 4198 en la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga.

8. Contra las anteriores determinaciones, tanto la fiscal como el representante del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, que fue concedido en el efecto suspensivo; la audiencia de sustentación de la impugnación se realizó el siete (7) de diciembre de 2010 en la Sala de Audiencias de la Corte Suprema.


IDENTIDAD DEL PROCESADO


GERARDO ZULUAGA CLAVIJO (a. ponzoña), identificado con la cédula de ciudadanía número 4 566 934 de Samaná, Caldas, nacido el 1º de octubre de 1953 en Samaná, Caldas, de 55 años de edad, hijo de Jesús Antonio y María Rosa, estado civil Unión libre con Yeni León Sepúlveda, Grado de instrucción 1º de primaria, de profesión ganadero y agricultor.


EL RECURSO DE APELACIÓN (Audiencia del 7/12/2010)

1. LA FISCAL 28 DE LA UNIDAD DE JUSTICIA Y PAZ

Sostuvo que el trámite de Justicia y Paz se rige por el postulado del debido proceso y que es improcedente la aceptación (parcial) de la imputación de conductas hechas en el proceso que se viene investigando en la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la misma disposición legal (Ley 975), por cuanto las admisiones de responsabilidad sólo proceden en el curso de la audiencia de formulación de cargos, luego de agotarse en su totalidad el trámite de la versión libre.

El artículo 11 del Decreto 3391 de 2006 (que derogó el artículo 7° del Decreto 4760 que permitía la acumulación antes de la formulación de imputación) dispone expresamente que puede operar la suspensión del proceso ordinario “una vez adoptada la medida de aseguramiento por parte del magistrado de control de garantías”, de suerte que es norma de obligatorio cumplimiento que, hasta tanto no se decrete la medida de aseguramiento en Justicia y Paz no se puede suspender el proceso de justicia ordinaria, y como en Justicia y Paz el desmovilizado todavía se encuentra rindiendo versión libre, no se puede aducir que hay investigaciones paralelas, o violación al principio de ne bis in idem.

El motivo de la defensa para promover la audiencia preliminar y aceptar la imputación (de los cargos que la fiscalía de derechos humanos dedujo en la definición de situación jurídica) fue la preocupación del postulado de que resultare condenado en el proceso ordinario antes de que el proceso de Justicia y Paz termine; sin embargo, en ningún momento está previsto que el postulado pierda los beneficios en el evento de que fuere condenado en la Justicia ordinaria.

En suma, cuando no se ha formulado imputación en el trámite de Justicia y Paz, no es posible que el postulado acepte los hechos en los cuales la justicia ordinaria profirió medida de aseguramiento, porque para ese momento procesal no opera la reseña suspensión, luego lo pertinente es que deben agotarse todas las etapas del proceso ordinario para poder acumular.

Si se acepta la confesión anticipada antes de que al postulado se le haya formulado la imputación, cuál sería el paso subsiguiente?: ¿seguirá la audiencia de legalización de cargos?, ¿desaparecería el espacio para verificar los hechos que fueron objeto de aceptación anticipada?, ¿se estaría negando la posibilidad a que las víctimas intervengan en las fases anticipadas del proceso?, ¿cuál es el beneficio para el postulado de aceptar los cargos anticipadamente? (en la justicia ordinaria es obtener una rebaja punitiva, en Justicia y Paz dicha posibilidad está dada por la alternatividad penal).

La fiscalía piensa que aceptar anticipadamente la imputación (deducida inicialmente por la fiscalía en justicia ordinaria) rompe la estructura del proceso y constituye una violación al debido proceso de Justicia y Paz; la figura de la suspensión debe operar una vez se adopte la medida de aseguramiento por parte del Magistrado de control de garantías.

Pidió declarar la nulidad de la aceptación de los cargos, según el marco referencial de la definición de situación jurídica en el proceso de la justicia ordinaria, con el fin de que no se decrete la suspensión de aquella investigación.

2. EL PROCURADOR JUDICIAL PENAL ANTE LA UNIDAD DE JUSTICIA Y PAZ

Reconoció que es viable formular imputación y aceptarla (de manera parcial), cuando se trata de suspender los procesos que se vienen adelantando ante la justicia ordinaria; recordó que el artículo 22 de la ley 975 (conc. Art. 11 del Decreto 3391 de 2006) regula una situación prevista, de sencilla comprensión, y que la aspiración del postulado de que se suspenda el proceso ordinario para que el asunto sea resuelto en el proceso de Justicia y paz es respetuosa del debido proceso en desarrollo de la ley 975; por ello solicitó confirmar la decisión de primera instancia.

3. NO RECURRENTES (Defensor de confianza).

Informó que en la actualidad el proceso que solicita sea suspendido se encuentra radicado en el Juzgado 2° Penal Especializado de Bucaramanga (Rdo. Núm. 040 de 2010); solicitó a la Sala la confirmación de la decisión del Magistrado de Control de Garantías de Medellín:

En el trámite del proceso penal ante la jurisdicción de Justicia y Paz resulta válido aceptar la imputación por hechos que se investigan y juzgan ante la justicia ordinaria; el hecho de confesar las conductas y aceptar la responsabilidad penal en el trámite del proceso de justicia transicional cuando paralelamente se está investigado en la ordinaria el mismo hecho, persigue solamente que el Magistrado de Control de Garantías ordene la suspensión del proceso que se viene adelantando en la justicia ordinaria.

Y en este caso, la fiscalía debe hacer la imputación en el proceso de Justicia y Paz, simplemente garantizando la oportunidad para la intervención de víctimas, porque en todo caso la confesión satisface los estándares de verdad que se requieren para administrar justicia de manera correcta; por ello, el artículo 22 de la Ley de Justicia y Paz facilita la acumulación de los procesos, sin que se requiera necesariamente esperar la sentencia de la Justicia ordinaria.

Pidió confirmar la medida del Magistrado de Control de Garantías

GERARDO ZULUAGA CLAVIJO (Postulado)

Se abstuvo de hacer uso de la palabra.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación propuesto por la fiscalía contra la decisión del magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, se deriva directamente del artículo 26 de la Ley 975 de 2005 por tratarse de una decisión de mérito.

1. Aceptación de imputaciones parciales

Está fuera de toda crítica la posibilidad de realizar imputaciones parciales y la validez de la aceptación de cargos en tales condiciones. La Sala unificó la postura desde el pasado 14 de diciembre de 2009 (rad. núm. 32575) en los siguientes términos:

“Es indudable que lo ideal es conseguir una imputación completa por todos los delitos asumidos por el postulado en su versión, siempre que se consiga su documentación y acreditación suficientes, en la medida que ello permite a los funcionarios judiciales una visión general de sus conductas, así como las del grupo armado ilegal al cual pertenecía; desde luego, siempre que se incluya el delito base de concierto para delinquir.

Es claro, que tanto en la decisión adoptada contra el postulado Wilson Salazar Carrascal, como en la dictada posteriormente en el caso de Gian Carlo Gutiérrez Suárez (radicado 32022 del 21 de septiembre de 2009) se dijo que las imputaciones parciales deben unificarse “específicamente en el momento de la formulación de cargos, para que este acto se realice como una unidad”, no obstante, tal conjunción tiene sentido en la medida que esté atada al delito condición para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005, esto es, al concierto para delinquir, pues tratándose de otras conductas conexas a la pertenencia a un grupo armado ilegal, siempre que ya se haya imputado el referido delito base, no pueden descartarse las audiencias parciales de cargos, junto a su correlativa expresión, las sentencias parciales, todo ello en procura, se reitera, de avanzar en un procedimiento de suyo complicado y dificultoso, en el cual los pasos que se den hacia adelante y en el propósito de su progresividad, se erigen, como en ninguno otro, en acercamiento a los fines medulares de la referida legislación especial.
Es así como en la primera de las decisiones mencionadas se afirmó que “Ante la ausencia de pronunciamiento respecto del delito base en la Ley de Justicia y Paz -concierto para delinquir- no es posible aplicar la pena alternativa y, obviamente, es utópico proferir una sentencia que no evidencie el nexo de causalidad entre los hechos imputados a SALAZAR CARRASCAL y su ejecución y consumación al interior de la organización armada ilegal”.

Como viene de verse, es claro que la Sala en la referida decisión fue en clara en señalar, de una parte, que si el tratamiento punitivo benévolo consagrado en la Ley 975 de 2005 obedece a la vinculación del postulado con una organización armada al margen de la ley, resulta imprescindible que le sea formulado el cargo por el delito de concierto para delinquir, pues no de otra manera tiene la condición de acceder a dicho trámite especial, es decir, se trata de una imputación que se erige en supuesto para ser sujeto pasivo del ius puniendi en las condiciones regladas en la citada legislación.

Y de otra, es cierto que en circunstancias ideales sería imprescindible que a cada postulado le fuera imputada, se le formularan cargos y se lo condenara por la totalidad de comportamientos delictivos, no obstante, argumentos de razón práctica permiten concluir sin mayor dificultad que ello no es posible en todos los casos, pues las peculiaridades de cada uno de esos comportamientos, en ocasiones cometidos en escalada, otras en la manigua, en la vereda, en el corregimiento, en la noche, en lugares despoblados, en circunstancias de suyo oprobiosas para las víctimas, cuando no aterradoras para los testigos sobrevivientes, dificultan la reconstrucción de la verdad procesal.

De todas maneras, es necesario señalar que el éxito de todo este proceso cobra sentido en la medida en que se avance en la verificación parcial o total de actos que, reconocidos o asumidos como propios por sus autores o partícipes, permitan develar ante las víctimas, la sociedad civil colombiana y la comunidad internacional, aspectos fácticos que efectivamente ocurrieron y que como tales, son condignos de las sanciones regladas en la Ley de justicia y paz.

Es por ello, que la Sala considera que en casos como el de la especie, y siguiendo lo que ya antes de la decisión del postulado Wilson Salazar Carrascal se dijo, las imputaciones parciales son de recibo, en la medida que constituyen un avance en esa reconstrucción conjunta de un cruento cuadro histórico de la realidad colombiana, desde luego, se reitera, sin olvidar que el acceso a este procedimiento especial supone como condición necesaria la imputación por el delito de concierto para delinquir como punible base y condición, supuesto del tratamiento benéfico del cual se harán acreedores quienes se sometan a la Ley 975 de 2005.

La anterior decisión consulta, en primer lugar, la necesidad de avanzar en cada uno de los procesos, pues de exigirse la acreditación total de todos los comportamientos, se harían casi que nugatorios los fines esenciales de la Ley de justicia y paz, enmarcada en un contexto de justicia transicional propia de aquellos momentos en los que los Estados deben definir prácticas judiciales y de punibilidad propicias para lograr la reconciliación y continuar hacia delante en procura de caminos más prósperos para generaciones futuras.

En tal sentido, en la exposición de motivos del proyecto que culminó siendo la Ley 906 de 2004, se dijo que lo mínimo esperado de los miembros de grupos armados ilegales es que no cambien su rutina y desmovilicen el grupo que organizaron durante tantos años. Por dicha razón, no parece jurídicamente justificable que se confieran tan importantes beneficios a una persona que, pese a haber creado poderosas estructuras criminales, decida entregarse individualmente, mientras el grupo que creó y comandó sigue operando como si nada hubiera pasado.

En segundo término se tiene, que permitir la formulación de acusación parcial no excluye la ulterior inclusión de nuevos comportamientos, en la medida que nada imposibilita la acumulación jurídica de penas regladas por el referido instrumento legislativo especial para quienes actuaron con ocasión de su pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, siempre que, como ya se advirtió, se incluya como delito base, condición para acceder a este instituto legislativo especial, el delito de concierto para delinquir, pues en otro marco no tiene aplicación la benévola pena que para los delitos cometidos con ocasión de la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley ha dispuesto el legislador.

En tercer lugar se observa que también la misma Ley 975 de 2005 entrega elementos para resolver los casos ocultados por los postulados, pues se dispone que se tratarán conforme a la legislación ordinaria, lo cual les implica privarse de los beneficios derivados de la pena alternativa dispuesta en dicha legislación.

En cuarto lugar constata la Sala que sólo en la medida que se acepten las imputaciones parciales se podrá avanzar en un proceso histórico, de por sí lleno de difíciles averiguaciones y constataciones…

En sexto lugar impera señalar, en cuanto se refiere a lo expuesto en la decisión impugnada, que no se aviene con la noción de Estado social y democrático de derecho archivar ciertas diligencias por no hallar pruebas sobre la materialidad y responsabilidad penal, pues ello supondría entronizar en el derecho patrio una especie de principio de oportunidad sin reglamentación alguna, cuando lo cierto es, que si bien no todos los atroces casos podrán ser documentados, si es preciso seguir en la búsqueda de la verdad de ellos, inclusive después de impuesta la correspondiente pena a su autor, pues ello es consecuencia del derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, de modo que nada impide ulteriormente formular cargos adicionales, ni dictar nuevas sentencias contra las mismas personas, amén de dosificar las sanciones conforme a las reglas de la acumulación jurídica de penas (artículo 20 de la Ley 975 de 2005)” .

Criterio que se reitera –de manera uniforme- en esta nueva oportunidad.

No desconoce la Sala el antecedente adjunto de un listado de menores (al menos cuarenta y seis) que fueron reclutados por el “bloque puerto boyacá” de las autodefensas (cfr. oficio número 1268 del 22 de octubre de 2009 del asistente del fiscal 28 de Justicia y paz, folios 14 – 18 del antecedente), y que algunas imputaciones quedan pendientes por formulación y aceptación ; no obstante ello, la legalidad de las imputaciones y de las aceptaciones parciales se mantiene porque no contradicen el espíritu del artículo 22 de la ley de justicia y paz (ley 975 de 2005).

“INVESTIGACIONES Y ACUSACIONES ANTERIORES A LA DESMOVILIZACIÓN. Si para el momento en que el desmovilizado se acoja a la presente ley, la Fiscalía adelanta investigaciones o formuló acusación en su contra, el imputado, o acusado, asistido por su defensor, podrá oralmente o por escrito aceptar los cargos consignados en la resolución que le impuso medida de aseguramiento, o en la formulación de imputación, o en la resolución o escrito de acusación, según el caso. Dicha aceptación deberá hacerla ante el magistrado que cumpla la función de control de garantías en las condiciones previstas en la presente ley”. (Destaca la Sala).

2. La suspensión de procesos ordinarios y la acumulación al proceso de justicia transicional (homologación del trámite)

La pregunta nuclear a resolver es: ¿es posible o no suspender un proceso penal en la justicia ordinaria y en qué momento procesal, cuando de manera simultánea se adelanta una investigación (o juicio) contra un desmovilizado / postulado en Justicia y Paz?:

Cuando se tramitan procesos en la justicia ordinaria por conductas del desmovilizado, sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley , y existe –como en este caso- la manifestación libre de aceptar esos cargos en el proceso de transición, lo pertinente es establecer las condiciones de la suspensión y posterior acumulación de las investigaciones, partiendo del presupuesto de que los procesos penales ordinarios que se tramitan ya por la ley 600 de 2000, ora por la ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), no coinciden en su estructura procesal con el trámite de la ley 975 de 2005 que fijó el marco jurídico de la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, en el marco de un acuerdo humanitario.

2.1. A manera de síntesis resumida, el proceso de justicia y paz tiene una estructura precisa marcada por actos de rito tales como i) la versión libre del desmovilizado ante la fiscalía de la Unidad de Justicia y Paz, ii) la audiencia de formulación de imputación , audiencia de solicitud de medida de aseguramiento –entre otras - que se surten ante el magistrado de justicia y paz con funciones de control de garantías, iii) la audiencia de formulación de cargos ante el mismo magistrado de control de garantías , iv) la audiencia de verificación de la aceptación de cargos, o de control de legalidad formal y material de los cargos (legalización de cargos) ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito respectivo , v) la audiencia de individualización de pena y sentencia ante la misma Sala del conocimiento, vi) incidente de reparación integral ante la Sala del Conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz:

Audiencia de versión libre del desmovilizado Ante la fiscalía de la Unidad de Justicia y Paz
Formulación de imputación / solicitud de medida de aseguramiento (entre otras) Ante el MCG
Formulación y aceptación de cargos Ante el MCG
Verificación de la aceptación de cargos, o control de legalidad formal y material de los cargos Ante la Sala del conocimiento
Individualización de pena y sentencia Ante la Sala del conocimiento
Incidente de reparación Ante la Sala del conocimiento


2.2. Como no son procesos homogéneos en su trámite, lo que se advierte de la censura es una discrepancia nimia –de método, de ritualidad y nada más- en relación con el estado del proceso de justicia transicional y con ocasión de la suspensión del proceso ordinario, con el fin –futuro- de acumularlo al de Justicia y Paz, por la aceptación de los hechos jurídicamente relevantes definidos en la resolución de situación jurídica (o en la resolución de acusación en el proceso penal ordinario):

Baste con decir que a partir de la postulación del desmovilizado al trámite de Justicia y Paz, lo que de hecho implica la base para iniciar el proceso penal en la justicia de transición, en todo momento es susceptible de suspender un proceso ordinario (ley 600 de 2000 – ley 906 de 2004) donde se investiguen conductas sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, con la finalidad de definir a futuro si se acumula o no al proceso de justicia y paz, pues así lo establece el artículo 20 de la ley 975 (conc. art. 22), y así lo viene reseñando la jurisprudencia:

“2.2.10. En lo atinente a la acumulación de procesos se ha afirmado que tiene lugar una vez declarada la legalidad de la aceptación de los cargos por la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial, y que esa figura es distinta a la de la suspensión de los procesos que estén a cargo de otras autoridades, por conductas cometidas por el imputado durante o con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal. En concreto, la suspensión es una medida de carácter provisional que compete al magistrado de control de garantías y tiene como objeto permitir a la fiscalía ahondar sobre ese vínculo a fin de poder imputarlas en la audiencia de formulación y aceptación de cargos -si no han sido admitidas por el desmovilizado en la versión libre-. La acumulación, en cambio, es definitiva y compete al funcionario de conocimiento” . (Destaca la Sala)

Si en el proceso penal ordinario se cuenta con fundamento probatorio y con decisión que satisfaga de manera razonable los presupuestos de la imputación fáctica (la narración de los hechos jurídicamente relevantes) que permitan inferir la imputación jurídica (provisional, pues aún faltan controles a la imputación por parte de la Sala de Justicia y Paz) y fundamentar la atribución subjetiva de esos hechos al desmovilizado, habrá que predicar entonces que tal acto de imputación del proceso ordinario (L. 600 / L. 906) corresponde con el momento procesal de la audiencia de formulación de imputación en Justicia y Paz ante el magistrado de control de garantías quien dispondrá válidamente la suspensión del proceso ordinario.

La audiencia de formulación de imputación se contrae a que, tanto la fiscalía como el magistrado de control de garantías verifiquen las condiciones jurídicas y procesales de la aceptación por parte del desmovilizado de los cargos (hechos jurídicamente relevantes) que surjan del acto de imputación que viene materializado en el proceso penal ante la justicia ordinaria, y lo pertinente entonces es que el juez que funge como control de garantías en justicia y paz –una vez verifique las condiciones legítimas de la imputación y aceptación por parte del desmovilizado- disponga la suspensión de la investigación del trámite ordinario.

En síntesis, porque se está ante un proceso de contribución decisiva a la reconciliación nacional que se funda en el compromiso del desmovilizado de promover el derecho de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, la justicia y la reparación (en condiciones del debido proceso de justicia y paz y con respecto de estándares internacionales de Administración de Justicia).

Por ello, leído el asunto en clave de justicia de transición, no encuentra la Sala dificultad alguna en que se provea la suspensión del proceso –penal ordinario- en el expediente de Justicia y Paz, donde se asumirá el juzgamiento de la totalidad de conductas cuya responsabilidad acepta el desmovilizado, para que se continúe la investigación y juzgamiento bajo el trámite de la ley 975 de 2005. Ya la Corte debatió un asunto de similares características , no obstante que por razones diferentes (que no son del caso aquí), no fuese resuelto de la misma manera.

2.3. Ahora bien, como la promoción de la acción penal en Justicia y Paz es de cargo de la fiscalía (artículo 251 de la C. Pol., modificado por el Acto Legislativo número 03 de 2002), resulta evidente que es al fiscal a quien corresponde definir la manera como enfrentará los demás hechos delictivos por imputar, teniendo en cuenta que las imputaciones parciales permiten agilidad a la investigación y al juzgamiento, y que sin obstáculo alguno ofrecen una visión general y conjunta de los hechos que se investigan .

En suma, aunque el fiscal de Justicia y Paz se encuentre recibiendo versión libre al desmovilizado y aún no tenga fundamento probatorio suficiente para solicitar audiencia de formulación de imputación en su investigación, ello no obsta para que, con fundamento en las conductas que se investigan, o en las medidas que se adopten por la fiscalía en el proceso ordinario (definición de situación jurídica – acusación) formule imputación o formule cargos ante el Magistrado de Control de Garantías según el estadio más o menos avanzado del proceso ordinario.

Esas posibilidades de audiencia de formulación de imputación o audiencia de formulación de cargos (con fundamento en las pruebas del proceso ordinario) le permiten al fiscal solicitar y al Magistrado de control de garantías disponer que se suspenda el proceso ordinario, siempre y cuando aquél trate de conductas cometidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, fundamento de legitimidad de las medidas que se adoptan en Justicia y Paz.

De suerte que si el interés del desmovilizado es que se acumulen aquellas conductas al proceso de Justicia y Paz, simple y llanamente, tanto el Fiscal como el Magistrado de Control de Garantías verificarán que los hechos del proceso ordinario sí prestan mérito para adoptar la medida de aseguramiento, solicitar y disponer la suspensión del proceso ordinario. En la práctica, ello implica conjurar el desgaste de adelantar investigaciones penales paralelas (una ante la justicia ordinaria y otra ante el sistema de transición) por hechos sucedidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal que por virtud del proceso de paz, corresponden a la jurisdicción especializada y no a la ordinaria.

Si en Justicia y Paz el desmovilizado se encuentra rindiendo versión libre, es procedente pedir la suspensión del proceso ordinario para que se remitan las diligencias a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía, con el argumento suficiente de que uno y otro proceso se adelantan… “por conductas cometidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal”.

Ergo, será del resorte de la fiscalía encarar metodológicamente la formulación de imputación y las demás audiencias del proceso, con el fin de igualar en la medida de lo posible la acusación en audiencia de verificación de la aceptación de cargos, o control de legalidad formal y material de los cargos ante la Sala de Justicia y Paz, para que el proceso penal avance de manera coordinada; sin perjuicio –claro está- de la posibilidad de obtener sentencias parciales cuando no sea posible igualar en la audiencia de control de legalidad los múltiples cargos contra el desmovilizado.

2.4. Una vez el proceso penal cuente con el escrito de formulación (total o parcial) de cargos que satisfaga las exigencias formales verificadas en sede de control de garantías, se tendrá materializada la acusación en el proceso de justicia transicional y se surtirá la audiencia de control de legalidad formal y material de los cargos (legalización de cargos, verificación de la aceptación de cargos) ante la Sala del conocimiento , como paso previo a la individualización de pena, sentencia y al trámite del incidente de reparación.

3. La adopción de las decisiones de mérito proferidas por la justicia ordinaria (definición de situación jurídica, medidas de aseguramiento, actos de acusación) en el proceso de Justicia transicional:

Como se trata del juzgamiento de conductas del desmovilizado, sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, la medida de aseguramiento proferida en el proceso ordinario (como sucede en este caso, en el que la fiscalía especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos ordenó la detención preventiva del sindicado) no afecta en manera alguna el trámite de justicia y paz, pues el fiscal del proceso suspendido verificó en su oportunidad, y con fundamento en hechos precisos, jurídicamente relevantes, que la decisión que limita el derecho de locomoción se corresponde con los fines de la medida de aseguramiento previstos en la ley ordinaria (idéntico análisis cabe en relación con los actos de acusación, tanto en sistema de ley 600 de 2000, como en sistema de ley 906 de 2004).

Es que, la medida de aseguramiento puede decirse que obedece –en principio- a idénticos fines en uno y otro trámites (ordinario y de justicia y paz); sin embargo y no empece que no existe norma en la ley de transición que con carácter especial regule las medidas de aseguramiento (sus requisitos, procedencia y la posibilidad de sustitución o revocatoria) , no puede olvidarse que en el desarrollo del proceso de justicia transicional la medida de aseguramiento debe obedecer –en mayor grado- a la filosofía que inspira tal legislación, que no es otra que la protección de la víctima y la búsqueda de su integral reparación. Por eso, este último ingrediente ha de ser tenido en cuenta por el funcionario de justicia y paz a la hora de adoptar –en su trámite- una medida asegurativa tomada por el juez (fiscal) ordinario, dado que los objetivos en una y otra legislación no tienen los mismos alcances y dimensiones.

Esto dice la resolución del 16 de junio de 2009 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Fiscalía 67 Especializada, Rad. número 4198):

“El sindicado ZULUAGA CLAVIJO no tiene derecho a libertad provisional, por no cumplirse los requisitos expuestos en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.

En lo referente a la necesidad de aplicación de esta medida, se considera que en procura de los fines perseguidos con esta medida, se hace necesaria por la gravedad y connotación de los delitos y la calidad de los investigados (integrantes del grupo armado ilegal autodefensas unidas de Colombia), que nos lleva a inferir que de no aplicar la medida restrictiva de la libertad no comparecerán al proceso, además es necesaria para la protección de la prueba, pues estando en libertad podrán emprender actividades tendientes a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria, pues al traerse testigos que declaren en su contra y que ya no hacen parte de la organización armada pueden correr peligro sus vidas, pues ya uno de ellos fue amenazado, a más de lo anterior son personas que residen en la región donde tienen área de influencia le grupo armado lo que podrá en riesgo su seguridad, ya que pueden tratar de intimidarlos o incluso atentar contra su vida” (folios 247 – 254 / 2).

No se trata –en Justicia y Paz- de legalizar de nuevo lo que es legal (las medidas de aseguramiento, las medidas cautelares, la legalidad de evidencias recaudadas en el proceso ordinario, la acusación, etc.); nótese bien que se “suspende” el impulso del proceso ordinario que adelanta un fiscal de la República, con el propósito –futuro- de acumular definitivamente dicho proceso penal al de Justicia y Paz.

La suspensión del proceso en la justicia ordinaria no implica en manera alguna que la actuación legítima que allí se surtió tenga que repetirse, simplemente al traer las diligencias (legalmente aducidas y adoptadas) al proceso de justicia transicional éste las adopta como suyas , y lo pertinente es que la fiscalía adscrita a Justicia y Paz continúe con la formulación de imputación por las demás conductas de las que tiene conocimiento y ha instruido, hasta que lleve a término la formulación de cargos y su aceptación por parte del desmovilizado, previo control de legalidad formal y material por parte de la Sala del Conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz, para dar paso al incidente de reparación a víctimas.

Es en tal sentido como deben interpretarse los artículos 22 de la Ley 975 de 2005 y 11 del Decreto 3391 de 2006.


En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,


RESUELVE

1) CONFIRMAR la decisión de declarar viable la diligencia de aceptación de cargos formulados al postulado GERARDO ZULUAGA CLAVIJO, tomada por el Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Medellín el 6 de noviembre de 2009.

2) CONFIRMAR la orden de suspender de manera provisional el proceso radicado con el número 4198 en la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga (Por información del defensor, el proceso cuya suspensión se dispuso… se encuentra radicado en el Juzgado 2° Penal Especializado de Bucaramanga, Rdo. Núm. 040 de 2010).

3) DEVOLVER la actuación al Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con el fin de que continúe con el trámite previsto en la L 975/05.

Contra esta decisión no procede recurso alguno; se notifica en estrados.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA



JAVIER ZAPATA ORTÍZ



TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria

NO ES PROCEDENTE SUSTITUIR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA POR DETENCION DOMICILIARIA A RAMON MARIA ISAZA ARANGO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 413

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)

VISTOS

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor técnico del procesado RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO, contra el auto del pasado 21 de septiembre de dos mil diez (2010), por virtud del cual el Magistrado de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, decidió no suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva, ni sustituirla por prisión domiciliaria.

ISAZA ARANGO es un comandante desmovilizado del bloque de las “autodefensas campesinas del magdalena medio”, postulado por el Gobierno Nacional para el proceso de Justicia y Paz.
ANTECEDENTES

1. En virtud de los acuerdos, de Ralito firmado el 15 de julio de 2003 y de Fátima, suscrito el 12 y 13 de mayo de 2004, mediante resolución 091 de 2004, el señor Presidente de la República y sus Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y por la Ley 782 de 2002, y considerando que se encontraban dadas las condiciones para ello, declararon “abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC de que trata el artículo 3 de la Ley 782 de 2002”.

Con ocasión de tales acuerdos se generó una serie de actos colectivos de desmovilización y desarme que se iniciaron el 25 de noviembre de 2004 en Turbo, Antioquia, y se extendió hasta el 11 de abril de 2006 ; el Bloque de autodefensas campesinas del Magdalena Medio se desmovilizó de manera colectiva el 6 de febrero de 2006.

2. En audiencia preliminar del 18 de marzo de 2010, el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra del postulado RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO.

LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En la audiencia de solicitud de suspensión de la medida de aseguramiento (auto del pasado 21 de septiembre de 2010), el Magistrado de Justicia y Paz decidió no suspender, ni sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por prisión domiciliaria, con los siguientes fundamentos:

1. Que la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de la libertad provisional se fundamentó jurídicamente en el artículo 18 inc. 2 de la ley 975 de 2005 (ley de Justicia y Paz), que es la única medida posible en el trámite de la ley de justicia transicional.

2. Que en el trámite de la Ley de Justicia y Paz no tiene cabida la aplicación del artículo 314 -2 del C. de P.P., obviamente por considerar que las imputaciones que pesan contra el desmovilizado lo son por delitos graves (de lesa humanidad, crímenes contra el Derecho Internacional Humanitario y atentados graves contra los derechos humanos), aspecto que por sí sugiere la necesidad de la medida de detención preventiva.

3. Que la medida de aseguramiento contra el postulado ISAZA ARANGO se adoptó en el proceso de Justicia y Paz, tanto en la decisión del 2 de abril de 2009, como en la decisión del 18 de marzo de 2010, y que para el momento tal determinación se encuentra en firme.

4. Tampoco desconoce el Despacho del Magistrado de Control de Garantías del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá, que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se adoptó el 18 de marzo de 2010 fue impugnada por la defensa, y que en relación con esa apelación no existe pronunciamiento aún por parte de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia , por manera que impugnar de nuevo (la decisión de no suspender, ni sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por prisión domiciliaria) con base en los mismos argumentos, implica pretermitir el procedimiento y atiborrar con la misma petición y recurso el trámite del proceso contra el desmovilizado.

5. De otra parte, dijo, el fundamento de la solicitud es una experticia del Instituto Nacional de Medicina Legal del 14 de julio de 2010 que “no refiere estado grave de enfermedad” que padezca el postulado, de manera que el manejo de las eventuales afectaciones de salud se puede hacer intramural, en la medida que la misma experticia reza que el tratamiento que requiere el paciente… “no amerita manejo intrahospitalario”.

6. Y la Empresa Prestadora de Salud, “Caprecom”, contratada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para la atención de los enfermos internos, cuenta de manera permanente con médico, con servicio asistencial en salud al interior del establecimiento carcelario donde cumple la medida de detención el señor ISAZA ARANGO, y con la posibilidad de remisión inmediata a centros asistenciales de superior nivel, en el evento de presentarse un percance de salud, como se hace con cualquier otro interno (cfr. Oficios del 16 de julio de 2010, folios 115 a 117 del antecedente).

7. Adujo que la defensa no demostró un estado de enfermedad grave que amerite sustituir la medida de aseguramiento (conc. Corte Constitucional, Sentencia C – 318 de 2008).

8. En análisis ponderado de la alegación defensiva de sustituir la medida preventiva en relación con los derechos de las víctimas en el proceso penal de Justicia y Paz, adujo que también las víctimas requieren de medidas de protección y por ello no es dable sustituir la medida provisional de encarcelamiento.

9. Finalmente, el Magistrado de Control de Garantías adoptó medidas preventivas en relación con la atención en salud del postulado, y ordenó oficiar a las empresas prestadoras de salud (CAPRECOM – CAFESALUD) encargadas de la asistencia médica, y dispuso oficiar a la Superintendencia de Salud con el fin de que ejerza vigilancia especial, para que la atención médica que requiere el interno se cumpla de conformidad con los cánones constitucionales y legales que la situación amerita (artículos 3 y 4 del Decreto 1118 de 2007).

La defensa técnica del postulado ISAZA ARANGO interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, la que se tramitó de conformidad con el artículo 178 (modificado por el artículo 90 de la ley 1395 de 2010), referente a la sustentación de la impugnación en el estrado judicial del a quo.

SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

El defensor del postulado:

Alegó que, si bien es cierto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario cuenta con personal médico durante las 24 horas del día en el establecimiento carcelario donde se cumple la detención preventiva, la realidad es que allí se carece del personal indicado para atender de manera específica los requerimientos de medicina interna, radiología, ortopedia, gastroenterología y de hidrología que el señor ISAZA ARANGO requiere de manera permanente, toda vez que la asistencia que ofrece el centro de reclusión es de nivel 1, y los tratamientos que el interno necesita se ofrecen en un establecimiento del nivel 3 o 4, razón por la que estima que el tratamiento médico debe ser extra – mural, en el domicilio del procesado de la ciudad de Bogotá.

Argumentó que se trata de “un derecho” del postulado y no propiamente de una gratificación, pues el desmovilizado padece de un estado de salud precario, no representa peligro para la comunidad, no va a obstruir el proceso penal, ha mostrado toda la intención de someterse al proceso que se adelanta en su contra y toda la voluntad de reparación a las víctimas; se trata de un “hombre noble”.

Dejó claro que en el momento en que cesen los quebrantos de salud que aquejan al postulado, él volverá a la prisión; de lo que se trata –dijo- es de precaver una situación real de peligro a la integridad física y a la salud del procesado, y de que se respete su derecho fundamental a la vida.
Por ello pidió revocar la decisión y conceder la detención extramural, con el fin de que reciba en su casa de la ciudad de Bogotá la atención médica que requiere.

NO RECURRENTES

1. El Fiscal Segundo de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz

Recordó que en el trámite especial del proceso penal de Justicia y Paz no procede medida de aseguramiento diferente a la de detención preventiva en el establecimiento oficial (artículo 18 de la ley 975 de 2005), luego no es posible sustituir la detención precuatelar sobre todo si existe la posibilidad de que sea atendido en el centro carcelario, o de manera intrahospitalaria como se ha venido haciendo por parte de las entidades prestadoras de salud; de suerte que la imposición de la medida de aseguramiento contra el postulado no se tomó como un capricho del juez que cumple función de control de garantías. Pidió confirmar la decisión.

2. El Representante del Ministerio Público

Hizo notar que “hay una deficiencia probatoria” en relación con la solicitud que hizo la defensa, en la medida que no acreditó una situación que muestre un real estado de gravedad que amenace la salud del postulado (artículo 314 num. 4 del C. de P.P.), al tiempo que, por parte de la autoridad judicial y administrativa se viene atendiendo de manera eficiente el tema de la garantía de la prestación de salud en el lugar donde se viene cumpliendo la medida de aseguramiento. Por ello pidió confirmar la decisión.

3. Los representantes de las víctimas

3.1. Dr. Álvaro Basto Higuera

Insistió en que la defensa no demostró un verdadero estado crítico y que por grave amenace la salud o la vida del postulado; recordó que los quebrantos de salud que ha mostrado el desmovilizado en el curso del proceso de Justicia y Paz son los normales que se presentan en el ciclo de vida de una persona, estimó que conceder el sustituto de la prisión domiciliaria sería una burla para las víctimas que él representa, que por parte del desmovilizado no se ha visto reparación real, sin olvidar que las imputaciones que pesan en su contra lo son por crímenes de lesa humanidad.

Por otra parte, recordó que el Estado viene cumpliendo de manera adecuada con su deber de proteger la vida del interno en aspectos como la adecuada asistencia médico – científica, y que en materia de la medida de aseguramiento el imputado “debe cumplir la ley”. Por ello concluyó que se debe mantener la decisión cautelar proferida por el Magistrado de Control de Garantías.

3.2. Dr. Pedro Fernando Castro Devia

Pidió mantener el estado de detención para proteger a las víctimas del desmovilizado RAMÓN ISAZA; rechazó la alegación defensiva en lo que respecta a la no amenaza que representa, y dijo que en el municipio de Puerto Triunfo (sitio donde habita la mayoría de ellas), esas víctimas profesan miedo al desmovilizado y no gratitud; recordó que es una “facultad” del juez sustituir el lugar donde se cumple la medida preventiva y no una obligación o un derecho como lo pretende hacer notar la defensa (conc. artículo 314 de la Ley 906 de 2004).

Insistió en que el impugnante no demostró estado grave de enfermedad alguno del procesado que amerite sustituir la detención que viene cumpliendo, y la verdad es que padece una enfermedad degenerativa –propia de las personas que tienen su edad-, efecto del ciclo normal de vida: Nacer, crecer y morir es el trascurrir natural, y ante una enfermedad degenerativa, progresiva, aducir que “una vez se recupere volverá al centro de reclusión” es una comedia.
Como no se acreditó un estado de enfermedad grave que justifique la sustitución de la medida de aseguramiento, la providencia impugnada debe mantenerse.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que decidió no sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por prisión domiciliaria se deriva directamente del artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

EL CASO

1. Se plantea por segunda vez ante la Sala idéntico requerimiento de sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva del desmovilizado RAMÓN ISAZA, por detención domiciliaria, partiendo del presupuesto de que la medida preventiva en establecimiento de reclusión que se impuso al desmovilizado tiene su fundamento jurídico en los numerales 1 y 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, conc. artículo 18 inc. 2 de la ley 975 de 2005.
2. Como lo hiciera notar el Magistrado de Control de Garantías del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá, la decisión que afecta la libertad y que se adoptó el 18 de marzo de 2010 fue impugnada por la defensa.

Como en relación con esa apelación ya existe pronunciamiento de la Sala del pasado 22 de septiembre de 2010, rad. núm. 33857, baste con reiterar los argumentos de aquella decisión en lo que concierne, para repetir que NO es procedente sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria:

“Por otra parte, su personalidad, por largos años inclinada al crimen y a la violencia en la región del Magdalena Medio –como el mismo RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO lo admitió en la audiencia de imputación- es otro factor que a todas luces hace improcedente la medida, más aún si se considera cómo, de forma paradójica, el defensor solicitó que el lugar de reclusión sea el mismo donde por mucho tiempo su defendido ejerció la violencia y donde, como es lógico, se encuentran, no solamente sus víctimas directas e indirectas, sino posiblemente sus propios subalternos quienes aún le guardan fidelidad.

6. Queda por considerar si el magistrado de control de garantías, al negar la sustitución de la detención en establecimiento carcelario del postulado ISAZA ARANGO por razones de salud, incurrió en alguna ilegalidad.

Al respecto, la Corporación tiene que decir que en verdad, tal como aquél lo sustentó, es al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a quien le corresponde adoptar las medidas administrativas necesarias encaminadas a hacer efectivo el traslado del recluso a las instituciones llamadas a prestar el servicio de salud, tal como viene ocurriendo.
Más aún: la Sala debe enfatizar en la manera como el magistrado de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá ha adelantado la presente actuación, adoptando las medidas e impartiendo las órdenes necesarias a los organismos de vigilancia y control para que no solamente el procesado RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO sino los demás investigados gocen en su estado de privación de la libertad de las garantías mínimas compatibles con la dignidad humana, al punto que, en lo posible, ha sujetado la fijación de diligencias y su desarrollo a las necesidades de aquél.

Ahora bien, es cierto que la sentencia C-318 de 2008 proferida por la Corte Constitucional señala que los eventos que dan lugar a la sustitución de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, reseñados en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, deben aplicarse según criterios de razonabilidad y ponderación, pues no existe una prohibición absoluta para su reconocimiento. Pero también lo es que se hace imperioso atender a las particularidades que caracterizan el proceso de Justicia y Paz y su diferencia con el procedimiento ordinario.

Es así que, en los casos que se regulan por la Ley 975 de 2005, el margen para discutir la necesidad y suficiencia de la medida de aseguramiento intramural es bien escaso, precisamente porque el fundamento de este trámite procesal es que se trata de conductas de la más extrema gravedad, de procesados que han dedicado largos años de su vida al ejercicio sistemático y reiterado de actos de violencia contra la población civil, y porque como se trata de un proceso diseñado ‘a la medida de las víctimas’, se impone atender a su percepción de justicia, la cual naturalmente se vería burlada si se llegare a considerar que uno de los dirigentes más antiguos de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio viva aún en el municipio de Puerto Triunfo o en una residencia particular en Bogotá.

Por todo lo anterior es que a la Corporación de segunda instancia no le asiste duda en cuanto que para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento los mecanismos para atender los requerimientos del imputado se venían cumpliendo y, por lo tanto, fue ajustada a derecho la determinación del a quo”.

3. Asiste total razón tanto al Magistrado de Control de Garantías como al Ministerio Público cuando señalan que hay una deficiencia probatoria evidente en la alegación que sirve de fundamento para pedir la sustitución de la medida por detención domiciliaria; en efecto, si de aplicar el numeral 4° del artículo 314 del C. de P.P. se trata, lo evidente es que no existe prueba de un estado grave de enfermedad dictaminado o refrendado por médicos oficiales. Al contrario, la experticia del Instituto Nacional de Medicina Legal del 16 de julio de 2010 (folios 9 – 13 del antecedente) afirma con claridad que no existe estado grave de enfermedad que padezca el paciente ISAZA ARANGO.

De donde es válido concluir que el manejo de las eventuales afectaciones de salud se puede hacer al interior del establecimiento de reclusión donde se viene cumpliendo la medida preventiva, pues se ha demostrado que las afectaciones que padece son propias del ciclo vital y “no ameritan manejo intrahospitalario”. Las conclusiones del dictamen rezan lo siguiente:

“El Señor RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO para el momento de este examen, no presenta indicación de manejo intrahospitalario.
Pero dadas sus múltiples enfermedades requiere de manejo interdisciplinario por terapia física, gastroenterología, medicina interna, neumología, fisiatría y neurología, Por lo tanto, el Inpec debe asegurar el cumplimiento estricto de las citas ambulatorias con los especialistas.

Requiere dieta especial (rica en fibra, hiposódica e hipograsa), fisioterapia diaria o al menos interdiaria.

Administración estricta de los medicamentos descritos arriba y de aquellos que formulen los tratantes.

Debe haber una estrategia especial para responder oportunamente a una eventual complicación.

Sólo si Sanidad Carcelaria del Inpec tiene la capacidad de cumplir con estos requerimientos su manejo puede ser intramural, luego, la señora fiscal puede ordenar al Director General del Inpec que se pronuncie al respecto”.

La anterior experticia científica permite concluir que el estado de salud del desmovilizado le permite cumplir con la medida de aseguramiento de detención preventiva al interior del establecimiento carcelario y de conformidad con el Reglamento técnico para la determinación Médico Forense del estado de salud de la persona privada de la libertad (versión 01, abril de 2009, folios 42 – 101 del antecedente), por cuanto no existe estado grave de enfermedad o enfermedad muy grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal.

Por ello, la Sala CONFIRMARÁ la determinación del Magistrado de Justicia y Paz con funciones de Juez de control de garantías.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada.

2. DEVOLVER la actuación al Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que continúe con el trámite de la ley 975 de 2005.
Contra esta decisión no procede recurso alguno; se notifica en estrados.

Cúmplase.




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA



JAVIER ZAPATA ORTÍZ



TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria