APELACIÓN CONTRA DECISIÓN QUE RECONOCE LA CALIDAD DE VICTIMA

República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

Consejo Superior de la Judicatura

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

Sala Penal

CAUSA PENAL: AUTO - LEY 906

M.P. Dr.: Luis Felipe Colmenares Russo

Marzo ocho (08) de dos mil once (2011)

Ref.: 08001-60-01055-2009-05260-01

Ref. Tribunal: 2010-991-P-CR

Aprobado por Acta No.26:

1-EL ASUNTO

La Resuelve la Sala; recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado en contra de la decisión tomada por el Juzgado Tercero. Penal del Circuito con fundones de Conocimiento de Barranquilla, en audiencia llevada a cabo en fecha octubre 26 de 2010, ;por medio de la cual se abstuvo de revocar al reconocimiento de la calidad de victima de la señora MIRIAM GARCÍA SANTANDER.

2.-ANTECEDENTES    

2.1-La solicitud.

El doctor Donaldo del Villar Delgado, en calidad de apoderado de las víctimas, en audiencia de acusación, solicitó se reconociera como víctima a la señora Miriam García Sanandrés, madre del obitado, y el abuelo del mismo, Rafael Alfonso García Álvarez, así como Jaime Alfonso Castillo García, en calidad de hermano.

2.2 El auto impugnado.

El a-quo reconoció a la madre como víctima como parte o en esa representación de calidad, y respecto del abuelo y el hermano, se negó la solicitud, como se dijo, por no estar acreditado el parentesco.

2.3 Sustentación del recurso.

El abogado defensor del procesado, doctor JOSÉ LUIS HERRERA GÓMEZ, sustenta el recurso de alzada en el sentido que el valor que se le imprimió al registro civil presentado por el apoderado de la víctima, contraría los lineamientos de la ley 75 de 1936. Aclarando que son distintos los conceptos de denuncia de niño recién nacido, y/o reconocimiento que debe realizar el padre, en tratándose de hijos extramatrimoniales. Por tanto solicita que se revoque la calidad admitida de la víctima de la señora MIRIAM SOFÍA GARCÍA.

2.4 No recurrentes.

Por parte de la Fiscalía doctor PÍO CASTAÑO y la procuraduría consideran que contra el auto que se impugna no procedería el recurso de apelación, por lo tanto solicitan se rechace de plano el recurso interpuesto.

3. CONSIDERACIONES

Se encuentra dentro la presente causa que está bajo estudio-de la Sala, con la finalidad de resolver el recurso vertical propuesto por la defensa del procesado, contra la decisión adoptada por el a-quo, en audiencia de acusación, de reconocimiento como víctima, a la madre del victimado.

No obstante, atendiendo las apreciaciones traídas por los representantes de la fiscalía y procuraduría, la Sala se pronunciará sobre estas particulares inquietudes.

1. Procedencia y oportunidad del recurso.

Señala el representante de la fiscalía, doctor PIÓ CASTAÑO, con la coadyuvancia de la representante del-ministerio público, que contra el auto que determina la calidad de la víctima, no procedería el recurso de apelación, apoyándose en el artículo 177 de la ley 906 de 2004, pues en su razonamiento, si no se señala en ese artículo el auto que ocuparía la atención; de esta Sala, por sustracción de materia debería entenderse que contra éste, no procede entonces recurso de apelación.

Disiente la Sala de esa posición de los no recurrentes, pues, si bien es cierto, el auto que determina la calidad de la víctima no se encuentra: relacionado dentro del artículo 177 del C.P.P. vigente para este asunto; ello no obsta para que inmediatamente se le imprima en él un carácter de trámite, que es a la postre, el tipo o categoría de auto o decisión al que no se le permitiría el desarrollo de un recurso de apelación, máxime, que en el inciso tercero del artículo 176 del código de procedimiento penal, se señala que "La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria...".

Siendo así las cosas, excepcionalmente la apelación NO procedería, sólo cuando la norma señala o imponga que ello suceda, o debería ser así, de manera pues, que se requeriría expresamente, la manifestación o prohibición del legislador, para que el recurso de apelación no procediera en contra el auto que determina la calidad de víctima.

El artículo 161 de la codificación adjetiva que nos ocupa enseña que las providencias judiciales se dividen en:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún Incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

De manera que la decisión que nos ocupa se corresponde con un auto o decisión que como quiera "determina" (art. 340 C.P.P.) un aspecto sustancial, corresponderá con una decisión de fondo, y por consecuencia, recurrible ordinariamente en reposición y apelación, es decir, sujeto a la doble instancia.

Así mismo, como principio de carácter constitucional, el artículo 31 de la Constitución Política preceptúa:

"Articulo 31. Toda sentencia judicial podré ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley."    

En consonancia con el artículo 20 de la ley 906 de 2004 que reza:

"Artículo 20. Doble instancia. Las sentencias y los, autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación. (Se subraya y resalta para destacar).

El superior no podrá agravar la situación del apelante único."

La vinculación de una víctima está relacionada con los efectos patrimoniales que se discuten en el proceso; su- admisión conlleva inevitablemente que quedaría acreditada en caso de condena, para adelantar el incidente de reparación integral. Por ese solo hecho la decisión de admitir o no a la víctima, ya tendrá carácter interlocutorio.

Pero la interpretación sistemática e histórica de la problemática en discusión, nos permite concluir que si se comparan las normas que tradicional o sistemáticamente vienen reglamentando el tema, tales como el artículo 49 de la ley 600 de 2000:

"Articulo 49. Decisión Sobre la Demanda y Apelación. Dentro de los tres (3) días siguientes a aquél en que se presente el escrito de demanda, el funcionario judicial que conoce del proceso decidirá mediante providencia interlocutor'^ sobre su admisión o rechazo. La providencia que resuelve sobre la demanda de parte civil es apelable en el efecto devolutivo."

O los artículos 47 al 50 del decreto 2700 de 1991,reformado por la ley 81 de 1993:

"Articulo 47. Decisión Sobre la Demanda y Apelación. Dentro de los tres días siguientes a aquél en que se presente el escrito de demanda, el funcionario judicial que conoce del proceso decidirá mediante providencia interlocutor'^ sobre su admisión o rechazo. La providencia que resuelve sobre la demanda de parte civil es apelable en el efecto devolutivo."

En el decreto 0050 de 1987, artículos 43 (inc. 2) al 46:

"Artículo 43. Decisión Sobre la Demanda. Dentro de los tres (3) días siguientes a aquél en que se presente el escrito de demanda, el funcionario que conoce del proceso dictará auto interlocutorio en que admite o rechace la solicitud de constitución de parte civil.

El auto que resuelve sobre la demanda de parte civil será apelable en el efecto devolutivo." (Se resalta para destacar).

El decreto 409 de 1971, artículos 130 31134:

"Artículo 130. Decisión Sobre la-Demanda. Dentro de los tres días siguientes a aquél en que se presente el escrito de la demanda, el funcionario que. conoce del proceso dictará auto 'interlocutorio en, que admita o rechace la constitución de parte civil solicitada.

Si el día en que_: se presente el escrito de demanda él negocio se encontrare al despacho del juez para dictar auto calificador del sumario, se decidirá en él sobre la admisión o rechazo de la demanda".

(…)

Artículo 133. Consecuencias del Auto que Decide, la Apelación. La decisión del superior que resuelva una apelación contra el auto que admitió o rechazo la demanda, no anula lo actuado ni retrotrae el procedimiento, en ningún caso".

No cabe duda entonces que se trata de una decisión fondo susceptible de debatirse en la doble instancia natural, compatible con todo el .trámite procesal vigente, pues bien podría intentarse tal figura porque no tiene él derecho; y dejarlo al acierto de una sola instancia, implicaría el riesgo de una situación de fondo sin el control efectivo que impone la doble instancia natural.

Adicionalmente, el Artículo 340 del estatuto que se viene utilizando o en vigencia, señala que en la audiencia de acusación "se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código". Este último artículo establece las reglas para que una persona pueda tener el carácter de víctima, el cual ha sido objeto de amplia discusión por parte de las Altas Cortes, que en desarrollo de la Constitución Política, han creado un precedente tendiente garantizar los derechos y deberes de las víctimas; siendo así las cosas, resulta de mayor importancia asegurar el principio de la doble instancia para el imputado-acusado, entendiendo todos aquellos derechos, la dinámica y el rol que asume la víctima dentro de las diferentes audiencias que componen el juicio oral, público y concentrado; pues su determinación y reconocimiento por parte del juez de conocimiento, ella adquiriría derechos a intervenir dentro de la actuación penal, a recibir información sobre ella, a solicitar medidas de protección, etc., a pedir, practicar y presentar pruebas y controvertir las que se presenten, es decir, tendría todos los derechos de un sujeto procesal, como ya lo señaló la Corte Constitucional, por lo que resultaría un tanto desventajoso para el procesado y la defensa, negar una eventual revisión a este tipo de decisiones, por las consecuencia que ello podría acarrear. Así como una injusticia cuando se rechace o inadmita a quien no se debió admitir.

Es decir, este sujeto procesal, intuido como una parte a carta cabal, tal como lo determinó la Corte Constitucional, en sentencia del 7 de junio de 2006, cuando señala entre otros conceptos, lo siguiente:

"67. La naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocerla Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 CP), sin embargo ellas no tienen la virtualidad da desplazar a la. víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal. "¹

Más adelante la Corte, en decisión del 11 de julio de 2007, Sentencia C-516, señala lo
siguiente:    ':

"Este precedente establecido antes de la entrada en vigencia del .sistema procesal penal configurado por. el A'.L, A/o. 03 cíe 2002 y la Ley 906 de 2004, conserva plena aplicabilidad frente a la determinación de la legitimidad y el alcance de los derechos de las víctimas en este modelo procesal, en virtud de que se funda en una concepción amplia deducida de los valores, principios y derechos que irradian Igualmente el nuevo ordenamiento procesal como son los derechos de las víctimas del delito a ser. tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. Una concepción amplia de la titularidad para pedir garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación en el proceso penal es reforzada así mismo por el numeral 6° del artículo 250 de la Carta, modificado por el A.L. No. 03 de 2002, que además de las medidas de protección y asistencia para las víctimas dispone el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los Afectados con el delito. "²

Por lo tanto, se deplora que la Fiscalía y el Ministerio Público, hayan pecado en este caso, por una falta de lectura minuciosa de la ley y por una errada u omisiva interpretación sistemática, cuando sostuvieron que dicho recurso no era procedente

En conclusión, no puede discutirse entonces que se trata de una decisión interlocutoria y que tendría naturaleza de apelable, tal y como viene sustentando en los párrafos anteriores.

2. Efectos en que debe resolverse el recurso.

Para la Colegiatura es claro que no podrá tramitarse ningún recurso sin que se diga en qué efecto se concede, si bien como quiera que se suscitó la discusión en el tema anterior de que si se trataba o no de una decisión interlocutoria, la cual permitiría algún tipo de discusión según las normas, pero que como se dijo, si aludimos a la interpretación sistemática y hermenéutica del mismo código, se deduce claramente que es de naturaleza recurrible, apelable como se dijo, y entonces queda por definir el efecto en que debe concederse el recurso, cosa que el a-quo obvió olímpicamente cuando no tenía por qué hacerlo, por cuanto como enseña el artículo 25 de la ley 906, "las materias que no estén expresamente reguladas por este código o demás disposición complementarias, le son aplicables las del código de procedimiento civil, y la de otras disposiciones procesales, en cuanto no se opongan a la naturaleza del proceso penal".

En materia de efectos el código trae el artículo 177, que señala lo siguiente:

"Artículo 177. Efectos. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se concederá:

En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria,

2. El auto que decreta ó rechaza la solicitud de preclusión,

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral:

En el efecto devolutivo, -en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:

1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada."

En esta norma, que no tiene un carácter taxativo absoluto, puesto que no abarca todo el universo de las decisiones que puedan tomarse dentro de una actuación procesal penal, parecería claramente que no nos alcanza a indicar en cuál de los efectos debería tramitarse esta apelación, por cuanto no aparece descrito estrictamente la decisión que allí compete, no obstante, debe entenderse claramente que procede en el efecto devolutivo, por cuanto al no aparecer y no encontrarse sentido en que suspenda la actuación, el efecto recomendable o procedente es el devolutivo, que es en el cual procede la apelación para la mayoría de los autos, salvo que la ley disponga otra cosa, como en efecto nos lo enseña el artículo 354 del código de procedimiento civil, que opera bajo el principio de integración y que para mayor ilustración se transcribe de la siguiente manera:

"Artículo 354. Efectos En Que Se Concede la Apelación. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Podrá concederse la apelación:

1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo que se refiere a secuestro y conservación de bienes y al depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre algunas de estas cuestiones.

2. En el electo devolutivo. En este caso, no se-suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso.

3. En el efecto diferido. En este caso, se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, pero continuará el curso del proceso ante el inferior en lo que no dependa necesariamente de ella.

Se otorgará en el efecto suspensivo la apelación de las sentencias que versen sobre el estado civil de las^: personas, las que hayan sido recurridas por ambas partes, las que nieguen la totalidad de las pretensiones, y las que sean simplemente declarativas. Las apelaciones de las demás sentencias se concederán en el efecto devolutivo, sin que pueda hacerse entrega de bienes ni dineros, hasta tanto sea resuelta la apelación.

La apelación de los autos se otorgará en el efecto devolutivo, a menos que exista disposición en contrarío.

Cuando la apelación deba concederse en el efecto suspensivo, el apelante puede pedir que se le otorgue en el diferido o en el devolutivo, y cuando procede en el diferido, puede pedir que se le otorgue en el devolutivo.

Aunque la apelación de la sentencia se tramite en el efecto devolutivo, se remitirá el original del expediente al superior y el cumplimiento del fallo se adelantará con las copias respectivas.

Cuando la apelación en el efecto suspensivo o diferido se haya interpuesto expresamente contra una o varias de las decisiones contenidas en la providencia, las demás se cumplirán, excepto cuando sean consecuencia de las apeladas, o si la otra parte hubiere interpuesto contra ellas apelación concedida en el efecto suspensivo o en el diferido.

Con las mismas salvedades, si la apelación tiene por objeto obtener más de lo concedido en la providencia recurrida, podrá pedirse el cumplimiento de lo que esta hubiere reconocido. En los dos últimos casos se procederá en la forma prevista en los incisos 2o y 3o del artículo 356.

La circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada ni tuviere consulta, inmediatamente el secretario comunicará este hecho al superior, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos; en caso de apelación o consulta de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones cuando fuere posible.

Quedarán sin efecto las decisiones, del superior que hayan resuelto apelaciones de los mencionados autos, cuando el inferior hubiere proferido la sentencia antes de recibir la comunicación de que trata el inciso 2o,del artículo 359 y aquella no hubiere sido apelada ni tuviere consulta. Si la comunicación fuere recibida antes, el inferior no podrá proferir sentencia mientras no se haya notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior; sí a pesar de ello la profiere y este hubiere revocado alguno de dichos autos, deberá declararse sin valor la sentencia por auto que no tendrá recursos."(Subraya y resalta la Sala para destacar).

Acorde con lo anterior, ni se justifica, ni se entiende por qué razón el juzgado tuvo que haber omitido conceder la presente apelación en el debido efecto devolutivo, pues normativamente, por integración, es claro tal impugnación si el susodicho efecto no aparecía en la norma, era procedente precisamente en el efecto devolutivo.

No obstante de no haberla hecho, no se devolverá la actuación para que se determine el efecto ya que este mismo trámite fue devuelto en una oportunidad, y además de innecesario porque el proceso está regido por los principios de celeridad, para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia, así como el de corrección de los actos irregulares (Art. 10 Ley 906 de 2004)³. Por tanto esta Sala en corrección de ese acto omisivo o irregular, dispondrá desde ya que se tramita en el efecto devolutivo.

3. Resolución del tema de fondo en consideración a la naturaleza de las víctimas dentro del SPOA

El artículo 132 de la ley 906 de 2004, señala: que "se entiende por víctimas, (...) las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto."

"La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este."

El doctor José Luis Herrera Gómez, lo que pretende en sus argumentos, es de alguna manera impugnar la maternidad finalmente de la señora MIRIAM SOFÍA GARCÍA S. y en consecuencia la posibilidad de constituirse en parte, como madre del obitado, haciendo referencia a una supuesta ley 75 de 1936, la cual la Sala no encuentra precisamente concordante con el tema en discordia.

No obstante lo anterior, de lo dicho por el abogado defensor, se entiende que no resulta coherente la firma que se coloca en el aparte dispuesto para la persona denunciante del nacimiento, dentro del registro civil de nacimiento del difunto Rafael Castillo García, y quien dice ser su madre, alegando que es la madre quien debe realizar el reconocimiento de su hijo, cosa distinta a un denuncio de nacimiento, plantea el abogado.

En este sentido, el; a-quo fue lo suficientemente claro y específico al afirmar, en principio, que la madre no necesita reconocer, a su propio hijo, pues este lazo consanguíneo se entiende naturalmente por el hecho del mismo parto o nacimiento, lazo que de alguna manera quien lo certifica es el principal testigo de este nacimiento: el médico, enfermera o partera que atendió el parto, es por ello que una de las exigencia para el denuncio de un nacimiento ante notario público, es la exhibición del certificado del médico, enfermera o centro hospitalario donde fue atendida la situación clínica, la cual, de acuerdo a los lineamiento de la ley 57 de 1887, se entiende prestado bajo juramento, por la .sola suscripción de su expedidor, al respecto, el decreto 1260 de 1970, enseña:

"Articulo 49. El nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles.

Los médicos y las enfermeras deberán expedir gratuitamente la certificación.

Los testigos declararán ante el funcionario sobre los hechos de que tengan conocimiento y la razón de éste, y suscribirán la inscripción. El juramento se entenderá prestado por el solo hecho de la firma."

Observando el registro civil de nacimiento aportado por el representante de la víctima, dice que el documento presentado para la denuncia del nacimiento, es el certificado médico del doctor Barrios de la Clínica de la Asunción.

Seguidamente, para terminar de despejar las dudas del defensor, ese mismo decreto, señala en su artículo 45, respecto de los denunciantes del nacimiento:

"Articulo 45. Están en el deber de denunciar los nacimientos y solicitar su registro:

1. El padre.

2. La madre.

3. Los demás ascendientes.

4. Los parientes: mayores más próximos.

5. El director o administrador del establecimiento público o privado en que haya ocurrido.

6. La persona que haya recogido recién nacido abandonado.

7. El director o administrador del establecimiento que se-haya hecho, cargo del recién nacido expósito.

8. El propio interesado mayor de diez y ocho años."                           

Por tanto, si bien es cierto el reconocimiento es distinto de la denuncia del nacimiento, el primero, por un lado, por naturaleza debe hacerlo el padre, cuando se trata de la madre, el trámite qué señala el ordenamiento civil, es el de impugnación de la maternidad, el cual evidentemente no es el del caso que nos ocupa, pues de ser ello así, estaríamos entonces frente a un procedimiento propio de la jurisdicción civil ordinaria, de lo cual no se tiene conocimiento, en el sentido que la señora madre que hoy intenta constituirse víctima o representante de la víctima, haya sido impugnada, o esté en desarrollo de tal proceso:

"Art. 335 código civil. La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero."

En tanto ello no suceda, la maternidad goza de presunción cierta de legalidad, es decir, la ley considera cierta la condición de madre, si la misma no fuere impugnada.

En consecuencia, los argumentos traídos por el abogado defensor no están llamados a prosperar, ya que aquí no se ha traído prueba de que la señora en realidad no sea la madre, y no existe proceso civil paralelo ni sentencia al respecto, donde se demuestre que esa condición hubiere sido impugnada o declarada falsa, etc.

Por lo tanto la Sala confirmará en ese aspecto y el fondo de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Barranquilla en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Entender tramitado el presente recurso en el efecto devolutivo.

Segundo: CONFIRMAR la decisión tomada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Barranquilla, en audiencia llevada a cabo en fecha octubre 26 de 2010, de acuerdo con las anteriores motivaciones.

Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

COPIESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS

 

LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO

JORGE   ELIECER MOYA CAPERA     JULIO OJITO PALMA

JOSEFA JIMÉNEZ DE GONZÁLEZ 

SECRETARIA

1 Corte Constitucional. Sentencia C-454 de 2006. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

2 Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

3  Artículo 10. Actuación Procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.

Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación.

El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos.

El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales.

El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PRUEBAS CALIGRÁFICAS Y DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN

El Pueblo de Puerto Rico, peticionario,
v.
Javier Sustache Torres, recurrido.
Número: CC-2005-984

En El Tribunal Supremo De Puerto Rico.
Resuelto: 30 de junio de 2006

Petición de Certiorari para revisar una Resolución de Carmen A. Pesante Martínez, Yvonne Feliciano Acevedo y Andrés E. Salas Soler, Js. del Tribunal de Apelaciones, mediante la cual se denegó el recurso de certiorari solicitado y se confirmó la Resolución y Orden del Tribunal de Primera Instancia, que declaró "con lugar" una moción del aquí peticionario para que el recurrido se sometiera a un análisis de huellas dactilares, pero se negó a ordenar una prueba de caligrafía. Se dicta sentencia en la que se revoca la determinación del Tribunal de Apelaciones y se devuelve el caso al Tribunal de Primera Instancia para que le ordene al aquí recurrido a someterse a las pruebas caligráficas solicitadas por el Ministerio Público.

Mariana D. Negrón Vargas, subprocuradora general, y Zaira Z. Girón Anadón, procuradora general auxiliar, abogados de la parte peticionaria; James Reyes Figueroa, abogado de la parte recurrida.

El Juez Presidente Señor Hernández Denton emitió la opinión del Tribunal.

Este caso nos permite determinar si el Estado puede constitucionalmente obligar a un sospechoso de cometer el delito de falsificación de documentos a someterse a unas pruebas caligráficas.

I

El Sr. Javier Sustache Torres (Sustache Torres) está siendo investigado por la posible comisión de los delitos de apropiación ilegal y falsificación de documentos. Como parte de dicha investigación, el Ministerio Público le solicitó al Tribunal de Primera Instancia que emitiera una orden para obligar a Sustache Torres a someterse a un análisis de huellas dactilares y a unas pruebas caligráficas. El foro de instancia accedió a lo solicitado y le ordenó a Sustache Torres a comparecer ante el Instituto de Ciencias Forenses para que le realizaran dichas pruebas.

Invocando el privilegio contra la autoincriminación y lo resuelto por nosotros en Pueblo v. Tribunal Superior, 96 D.P.R. 397 (1968), Sustache Torres, a instancia de su abogado*353 , rehusó someterse a los referidos exámenes. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio Público compareció ante el foro de instancia y solicitó que se hallara a Sustache Torres incurso en desacato por haber incumplido con la orden del tribunal.

Luego de escuchar los argumentos de ambas partes, el Tribunal de Primera Instancia emitió una resolución en la que concluyó que Sustache Torres debía someterse al análisis de huellas dactilares, mas no a las pruebas caligráficas. Ello en vista de que obligarlo a tomar dichas pruebas contravendría su derecho constitucional a no incriminarse. Inconforme con esta decisión, el Ministerio Público acudió ante el Tribunal de Apelaciones.

El foro apelativo confirmó la determinación del Tribunal de Primera Instancia. Concluyó que, conforme a lo resuelto en Pueblo v. Tribunal Superior, supra, el Estado no puede obligar a un sospechoso de cometer el delito de falsificación de documentos a someterse a unas pruebas caligráficas. Todavía insatisfecho, el Ministerio Público acudió ante nos para solicitar la revocación del dictamen emitido por el Tribunal de Apelaciones.

Le concedimos a Sustache Torres un término para que mostrara causa por la cual no debíamos revocar la decisión del foro apelativo. Con el beneficio de su comparecencia, procedemos a resolver.

II

[1] A. En el Art. II, Sec. 11, de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, Tomo 1, ed. 1999, pág. 327, se reconoce el privilegio a no incriminarse. Allí se establece, en lo pertinente, que "[n]adie será obligado a incriminarse mediante su propio testimonio". Indudablemente, este derecho está inspirado en los principios más trascendentales y fundamentales que subyacen en una democracia*354 como la nuestra. Pueblo en interés menor J.A.B.C., 123 D.P.R. 551 (1989).

[2] La protección concedida en virtud de este derecho tiene el propósito de evitar que se someta a un individuo al cruel "trilema" de tener que escoger entre decir la verdad y acusarse a sí mismo, mentir y ser hallado incurso en perjurio, o rehusarse a declarar y ser hallado incurso en desacato. Murphy v. Waterfront Comission of New York, 378 U.S. 52, 55 (1964). Además, mediante el privilegio se promueve que el Gobierno realice sus investigaciones criminales civilizadamente y que el sistema judicial no se contamine con métodos de procurar la verdad que lesionen la dignidad humana. Véase E.L. Chiesa Aponte, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Colombia, Ed. Forum, 1991, Vol. 1, pág. 118.

[3] Según la referida cláusula, el derecho a no incriminarse se activa cuando concurren los tres requisitos siguientes: (1) el Estado obliga a alguien, (2) a incriminarse, (3) mediante su propio testimonio.

[4] En cuanto al primer requisito, es doctrina firmemente establecida que esta protección constitucional se extiende solamente a declaraciones compelidas. A estos efectos, hemos expresado que se admiten en evidencia las confesiones ofrecidas voluntariamente por el sospechoso. Pueblo en interés menor J.A.B.C., supra. Por ende, para que exista una violación al derecho contra la autoincriminación es necesario, como cuestión de umbral, que la declaración del individuo haya sido obtenida mediante coerción. United States v. Washington, 431 U.S. 181 (1977).

[5] De otra parte, el privilegio contra la autoincriminación solamente aplica cuando existe una probabilidad real de que las contestaciones del sujeto a las preguntas del Estado sean utilizadas en su contra en un proceso criminal. Véase a C.H. Whitebread y C. Slobogin, Criminal Procedure: An Analisys of Cases and Concepts, 4ta ed., *355 Nueva York, Ed. Fundation Press, 2003, pág. 377. Esto implica que un individuo tiene el derecho de rehusarse a "contestar preguntas oficiales que se le hacen en cualquier tipo de proceso, sea civil o criminal, formal o informal, en donde las contestaciones pueden incriminarlo en futuros procesos penales". (Traducción y énfasis nuestros.) Lef kowitz v. Turley, 414 U.S. 70 (1973).

[6] Por último, para que pueda invocarse el derecho a la no autoincriminación, es necesario que se obligue a la persona a ser un testigo contra sí mismo. Conforme con ello, el privilegio solamente se activa cuando la evidencia que las autoridades gubernamentales pretenden obtener es de naturaleza testimonial. Meléndez, F.E.I., 135 D.P.R. 610 (1994).

[7] B. Como consecuencia de que el derecho contra la autoincriminación solamente se extiende al testimonio en sentido estricto, desde hace más de seis décadas hemos reconocido que el privilegio no aplica cuando lo que el Estado pretende obtener mediante coerción es evidencia física o real. Íd.

[8] A estos efectos, en Pueblo v. Aspurúa, 61 D.P.R. 252 (1943), resolvimos que no viola la cláusula constitucional contra la autoincriminación que se obligue a un acusado a quitarse la camisa para examinar si en su cuerpo había huellas de golpes. De modo similar, en Pueblo v. Adorno Quiñones, 101 D.P.R. 429 (1973), concluimos que no contraviene la referida cláusula que se someta a un acusado a un experimento de comparación de voces. Fundamentamos nuestra decisión en que constituye un principio generalmente aceptado de derecho criminal que el privilegio a no incriminarse no protege contra la compulsión de someterse a la toma de huellas digitales, fotografías, muestras de escritura, entre otras cosas. Íd. Ello por que la obtención de este tipo de evidencia no requiere nada del acusado como testigo. *356

[9-10] Posteriormente, en Pueblo v. Falú Martínez, 116 D.P.R. 828 (1986), rechazamos un planteamiento de que ordenarle a un individuo a someterse a una prueba de sangre viola su derecho a no incriminarse. Razonamos que se podía compeler a un sujeto a someterse a dichas pruebas, pues lo que se pretende obtener mediante ello es evidencia de carácter no testimonial. Bajo fundamentos parecidos, en Pueblo en interés menor R.H.M., 126 D.P.R. 404 (1990), resolvimos que no se viola el privilegio cuando se somete a un menor a evaluaciones psiquiátricas con el objetivo de determinar si debe ser juzgado como adulto.

[11] Por último, en Meléndez, F.E.I., supra, determinamos que la obtención de una muestra caligráfica compelida no está reñida con el derecho contra la autoincriminación, ya que obligar a un sospechoso a tomar dicho examen equivale a someterle a una inspección de características físicas del tipo permitido constitucionalmente.

[12] En fin, conforme a nuestros pasados pronunciamientos, resulta claro que en nuestra jurisdicción no se contraviene el privilegio a la no autoincriminación cuando se obliga a un sujeto a producir evidencia física o real, o a someterse a pruebas que revelan características sobre su persona. Esto se debe a que el privilegio solamente veda la obtención compelida de testimonio.

C. Por otro lado, en Pueblo v. Tribunal Superior, supra, suprimimos ciertas muestras caligráficas obtenidas por el Estado como parte de su investigación contra un sospechoso de cometer el delito de falsificación de documentos. En esa ocasión precisamos que "el rechazo de la evidencia ofrecida [se justifica] no por el fundamento de que se viola el derecho contra la autoincriminación, sino por la falta de asistencia de abogado en una etapa crítica … de un proceso por falsificación". Íd., pág. 402. Ello es cónsono con el entendido general que se tiene en nuestra jurisdicción acerca de que el privilegio contra la autoincriminación*357 solamente se extiende a la evidencia de carácter testimonial.

Como consecuencia de esto, la obtención de una muestra caligráfica, como la que se obtuvo en Pueblo v. Tribunal Superior, supra, no constituye un testimonio compelido a los fines de esta cláusula constitucional. Meléndez, F.E.I., supra. Por ende, no cabe hablar de que en ese caso se le privó al sospechoso de su derecho a no incriminarse.

Examinado el derecho aplicable al caso de autos, analicemos los hechos que generaron esta controversia.

III

Sustache Torres sostiene que el Estado no le podía obligar a someterse a unas pruebas caligráficas, pues ello sería contrario a su derecho a no incriminarse. No estamos de acuerdo.

El privilegio contra la autoincriminación solamente se extiende a la evidencia de naturaleza testimonial. Sin embargo, las muestras caligráficas que el Ministerio Público pretende conseguir en el caso de epígrafe no constituyen declaraciones testimoniales que activen la protección concedida en virtud de dicho privilegio. Meléndez, F.E.I., supra. Por lo tanto, es forzoso concluir que la evidencia objeto de controversia meramente constituye prueba de características físicas de identificación que están fuera del alcance del derecho contra la autoincriminación.

De otra parte, Sustache Torres aduce que no se le podía someter a una toma de muestra caligráfica contra su voluntad en virtud de nuestra jurisprudencia y, particularmente, de lo resuelto por nosotros en Pueblo v. Tribunal Superior, supra. Tampoco nos persuade.

En Pueblo v. Tribunal Superior, supra, suprimimos las muestras caligráficas que se le tomaron al sospechoso porque no estuvo asistido por un abogado en el momento cuando fue sometido a las pruebas. Esta no es la situación *358 en el caso de epígrafe. Sustache Torres está asistido por un abogado. Tan es así, que fue su propio abogado quien le recomendó que no asistiera al Instituto de Ciencias Forenses a realizarse la prueba. Por lo tanto, la norma que allí esbozamos no aplica al caso.

En fin, opinamos que es permisible constitucionalmente que se obligue a Sustache Torres a someterse unas muestras caligráficas con el propósito de determinar si cometió el delito de falsificación de documentos. Claro está, en caso de que eventualmente se le procese por la comisión de dicho delito, Sustache Torres tendrá la oportunidad de disputar los resultados que arrojen las pruebas caligráficas, de contrainterrogar y de carearse con los expertos a cargo de su realización. Precisamente esto es lo que se exige en virtud de la garantía constitucional a un debido proceso de ley y del derecho a confrontación. Lo que Sustache Torres no puede reclamar, sin embargo, es ser acreedor de la protección que se concede en virtud del privilegio contra la autoincriminación, a pesar de que la evidencia que el Estado le solicita no es de naturaleza testimonial.

IV

En consideración a los fundamentos antes expuestos, expedimos el auto de "certiorari", revocamos la determinación del Tribunal de Apelaciones y devolvemos el caso al Tribunal de Primera Instancia para que ordene a Sustache Torres que se someta a las pruebas caligráficas solicitadas por el Ministerio Público en el caso de epígrafe.

Se dictará sentencia de conformidad.

Los Jueces Asociados Señores Fuster Berlingeri y Rivera Pérez no intervinieron.

AEDIDH CELEBRARA EN NUEVA YORK Y GINEBRA ACTIVIDADES EN PROMOCIÓN AL DERECHO HUMANO A LA PAZ

El próximo 22 de marzo la aedidh celebrará en Nueva York y Ginebra sendas actividades de promoción del derecho humano a la paz

Nueva York

Actividad: Consultas con representantes de la sociedad civil sobre el derecho humano a la paz

Persona de contacto: David Fernandez-Puyana. Tfno: + 33 634 699 468 o info@aedidh.org

Fecha: martes, 22 de marzo de 2011, 13:00 horas.

Lugar: Church Center de la onu. 777 United Nations Plaza, 2^nd Floor (Corner of First Avenue and 44^th Street) . Nueva York. Estados Unidos

Moderador: D. Anwarul K. Chowdhury, ex subsecretario general de las Naciones Unidas, ex presidente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y ex embajador de Bangladesh ante las Naciones Unidas en Nueva York.

Programa

Consultas con representantes de la sociedad civil sobre el derecho humano a la paz

• 13:00-14:00 h 

• Apertura y bienvenida de D. Anwarul K. Chowdhury.
  
  
• Ponencia de D. Carlos Villán Durán, presidente de la aedidh: «El derecho humano a la paz: una iniciativa legislativa de las organizaciones de la sociedad civil para obtener una Declaración Universal de la Naciones Unidas».
  
• Ponencia de D.ª Cora Weiss, presidenta del Llamamiento de La Haya por la Paz: «El papel de las organizaciones de la sociedad civil en la promoción y protección del derecho humano a la paz».

• 14:00-15:00 h

• Debate
  
• Conclusiones, recomendaciones y clausura del acto por D. Anwarul K. Chowdhury.

Ginebra

Actividad: Reunión de personas expertas sobre «El Observatorio Internacional del Derecho Humano a la Paz. Una contribución japonesa»

Persona de contacto: David Fernandez-Puyana. Tfno: + 33 634 699 468 o info@aedidh.org

Fecha: martes, 22 de marzo de 2011, 13:00 horas.

Lugar: Palais des Nations. Organización de las Naciones Unidas. Ginebra. Suiza

Moderadora: D.ª Vita de Waal, representante de pace (Planetary Association for Clean Energy) y de congo (Conferencia de ong
en Relación Consultiva con las Naciones Unidas)

  

Programa

«El Observatorio Internacional del Derecho Humano a la Paz. Una contribución japonesa»

• 13:00-14:00 h 

• Ponencia de D. Yorio Shiokawa, representante de iadl (International Association of Democratic Lawyers): «El movimiento del derecho de los pueblos a la paz en Japón».
  
• Ponencia de D. Jun Sasamoto, secretario general de jalisa (Japan Lawyers International Solidarity Association): «El derecho a la paz en las Constituciones del mundo y la campaña internacional a favor del derecho humano a la paz».
  
• Ponencia de D. David Fernandez-Puyana, representante de la aedidh, del oidhp y de la iapmc (International Association of Peace Messenger Cities): «El Observatorio Internacional del Derecho Humano a la Paz».

• 14:00-15:00 h

• Debate
  
• Conclusiones, recomendaciones y clausura del acto por D.ª Vita de Waal.
  

 

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL

Sentencia T-1014/10

   

Referencia: expediente T-2779948

Acción de tutela instaurada por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y otro.

Magistrado Ponente:

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

  

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

  SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de de 2010, que resolvió la acción de tutela promovida por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y acción de tutela interpuesta:

El 7 de julio de 2010, la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, por considerar que éstas con sus actuaciones le vulneran el derecho constitucional a la seguridad social, atendiendo los siguientes hechos: 

1. La accionante nació el 2 de septiembre de 1962, se encuentra actualmente afiliada a la AFP BBVA Horizonte desde el 1° de agosto de 2000 y se desempeña como servidora pública de la Rama Judicial.
   
   
   1.2. Señala que en el mes de noviembre de 2008, atendiendo los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, formalizó en la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales.
   
   
   
   1.3. Indica que ante el exceso de trabajo que reporta su cargo, solo hasta el 14 de septiembre de 2009, indagó en las dependencias del Instituto de Seguros Sociales qué había pasado con su solicitud de traslado de régimen pensional, lugar donde se le informó que la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali nunca había corrido traslado de su solicitud, razón por la cual la actora elevó ante ésta derecho de petición solicitando explicaciones.
   
   
   
   1.4. Mediante comunicación DESAJ 1000 del 14 de diciembre de 2009, la Coordinadora Encargada del Área de Recursos Humanos de dicha oficina, dio respuesta a la petición informando a la actora que el formulario de traslado de régimen pensional había sido devuelto por el Instituto de Seguros Sociales, aduciendo que el mismo no era viable porque la afiliada se encuentra a menos de 10 años para pensionarse.
   
   
   
   1.5. Con esa negativa, la accionante estima que se le está limitando su derecho a escoger libremente el fondo de pensiones en el cual desea estar, pues es consciente de que "no me encuentro dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de hecho no estoy reclamando que se me reconozca dicha situación, sino que se me permita cambiar de entidad pensional, en orden a acceder a la pensión por el régimen ordinario en la oportunidad legal".
   
   
   
   1.6. Agrega que al 10 de noviembre de 2008, fecha en que radicó la solicitud de traslado pensional, contaba con 46 años de edad, y como en el sistema ordinario de pensiones obtendrá la prestación por vejez hasta cumplir los 57 años de edad, quiero ello decir que cuando diligenció el formulario para cambiar su fondo de pensiones, le faltaban más de 10 años para poder pensionarse.
   
   
   
   1.7. Así las cosas, solicita protección constitucional definitiva al derecho invocado y que, en consecuencia, se ordene a los accionados que implementen los trámites pertinentes para el traslado de la totalidad del ahorro efectuado en el régimen individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo para tal efecto la totalidad de los documentos que debe conservar dicho Instituto con miras a atender posteriormente las solicitudes que la nueva afiliada demande.
   
   
   
   1. Respuesta de las entidades accionadas:
      
   
   
2. Mediante escrito del 13 de julio de 2010 y recibido en la misma fecha en la secretaria del juzgado a-quo, la Directora Seccional de Administración Judicial de Cali señaló que la accionante con el fin de trasladarse de fondo de pensiones, diligenció el formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del Seguros Social, el cual fue enviado a esa entidad para su estudio. Indicó que posteriormente fue devuelto por el Instituto de Seguros Sociales con la nota que dice "traslado no viable por edad", la cual se sustenta en el argumento de que la accionante se encuentra a menos de 10 años de obtener la jubilación.
   
   
   2.2. En escrito del 15 de julio de 2010, la Gerente de la Oficina de Cali de la AFP BBVA Horizonte, solicitó al juez constitucional desvincular del trámite de tutela a esa entidad porque no está vulnerando ningún derecho fundamental a la accionante. Para tal efecto, adujo que cuando un afiliado desea trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, debe diligencias ante el Instituto de Seguros Sociales el respectivo formulario de solicitud de vinculación, para que éste a su vez notifique la solicitud de traslado a la AFP anterior, con el fin de que esta se pronuncie sobre su viabilidad. Resaltó que a la fecha de la respuesta tutelar, el Instituto de Seguros Sociales no había radicado ninguna solicitud de traslado a nombre de la accionante.
   
   
   
   Al margen de lo anterior, indicó que de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en principio el traslado de la señora María Wbaldina no es viable porque tiene 47 años de edad, es decir, se encuentra a menos de 10 años para tener derecho a la pensión en ese régimen, esto es, 55 años en el caso de las mujeres. Finalizó diciendo que la actora no cumple con los 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, por ende, no puede trasladarse de régimen pensional. 

2.3. A pesar de estar debidamente notificado mediante oficios No. 1384 y 1385 del 8 de julio de 2010 recibidos en las instalaciones de la entidad, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a la solicitud tutelar.

3. Decisión objeto de revisión: 

El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, en sentencia del 22 de julio de 2010, tuteló el derecho fundamental de petición a la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, para lo cual ordenó al Gerente Seccional Valle de la Oficina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que resuelva de fondo la solicitud de traslado del régimen pensional de acuerdo con el formulario que radicó la actora el 10 de noviembre de 2008.

El juez de única instancia señaló que mediante sentencia T-818 de 2007, la Corte Constitucional indicó que aquellas personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, por lo tanto, son beneficiarios del régimen de transición; ese derecho no se pierde por el solo hecho de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Estimó que en el presente caso la accionante es consciente de que no la acogió el régimen de transición y, por ello, no es posible que por esa circunstancia se le cambie al régimen de prima media. Indicó que lo que habilita el traslado en este asunto, es que la accionante elevó la solicitud y diligenció el respectivo formulario aún cuando le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pues para el mes de noviembre de 2008 contaba con 46 años y un mes de edad, y el derecho pensional solo lo obtendrá cuando cumpla 57 años de edad, es decir, le faltaban 10 años y once meses para poder pensionarse. En este orden de ideas, consideró que el Instituto de Seguros Sociales no ha emitido acto administrativo o documento alguno en donde niegue categóricamente el traslado pensional; por consiguiente, debe dar respuesta de fondo a la petición de la accionante.

Respecto a la AFP BBVA Horizonte, el juez indicó que no ha violado los derechos de la actora, ya que por parte del Instituto de Seguros Sociales nunca se radicó la solicitud de traslado pensional para que aquella diera su visto bueno.

II. INSISTENCIA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO:

El Defensor del Pueblo, invocando las facultades conferidas en los artículos 86 y 282 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, insistió ante esta Corporación en la selección para revisión del presente asunto de tutela. Para tal efecto, consideró que a la actora no le es aplicable la prohibición legal de realizar el traslado de régimen pensional faltando menos de 10 años para obtener el beneficio de vejez, por cuanto la misma radicó la solicitud faltándole más de 10 años para que le sea reconocida la jubilación. 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia:

Esta Corte es competente para revisar la decisión judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 14 de octubre de 2010.

2. Problema Jurídico:

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales, la AFP BBVA Horizonte y la vinculada Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, vulneraron el derecho constitucional a la seguridad social de la actora, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual al de prima media con prestación definida, aduciendo que ésta se encuentra incursa en la prohibición legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 años para obtener la pensión de vejez.

Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993; (ii) El derecho a la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y, luego analizará (iii) el caso en concreto.

3. Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993:

3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.

Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone.

El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten, como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como lo profundizaremos más adelante.

3.2. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Nación. Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios.

Este régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma Ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida en la Ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.

3.3. Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como las indemnizaciones especiales que consagra este régimen. Por lo anterior, "existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinado o de un número mínimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida".

El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado.

4. El derecho a la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia:

4.1. De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en el Sistema General de Pensiones, se caracteriza por ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debe manifestar por escrito su selección al momento de la vinculación o del traslado. Este derecho a la libre escogencia del régimen pensional ha sido catalogado por la jurisprudencia constitucional como una pieza fundamental del núcleo esencial del derecho a la seguridad social.

4.2. Así mismo, el literal e) del citado artículo, en su texto original, indicaba que los afiliados al Sistema General de Pensiones podían escoger el régimen de pensiones que prefirieran, pero solo podían trasladarse de régimen por una vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. No obstante, al ser modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, si bien se mantuvo el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, no lo es menos que se aumentó a cinco años el período que deben esperar los afiliados para cambiarse a otro régimen de pensiones. Además, se incluyó una prohibición legal: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Dicha prohibición empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

4.2.1. Pues bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia C-1024 de 2004, declaró exequible la expresión "[d]espués de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…)", bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.

La ratio decidendi de esa decisión (C-1024 de 2004) se fundamentó en que, si bien es cierto que el periodo de carencia previsto en la norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es razonable y proporcional porque el objetivo perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, al igual que es adecuado porque conlleva a un fin constitucionalmente válido como es asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes para garantizar el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, no puede perderse de vista que de acuerdo con los argumentos esbozados en la sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado 15 años o más al 1° de abril de 1994, tienen un "derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición", lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas.

Bajo ese derrotero, la Corte indicó que siendo la permanencia en el régimen de transición un derecho adquirido, la norma demandada no podía desconocer la posibilidad de las personas, hombres y mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 años antes del 1° de abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al sistema de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales. De esta forma, se estableció por vía jurisprudencial una excepción a la prohibición legal de traslado pensional faltando diez años o menos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, habida consideración que en el caso de las personas que cotizaron 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, se habilitó el retorno en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida.

4.2.2. Años después, un funcionario público distrital presentó acción de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protección a sus derechos fundamentales a la libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad; en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada autorizar el traslado del accionante al Seguro Social. Manifestó que en enero del año 2000 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a la AFP Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y que en el año 2006 cuando solicitó su regresó al Seguro Social por cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado el traslado aduciendo que no contaba con los 15 años o más cotizados antes de entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, por ende, debía permanecer en Porvenir AFP y pensionarse por vejez con ese Fondo.

Para resolver ese caso, la Corte mediante sentencia T-818 de 2007, estimó que los requisitos de edad -35 años para mujeres y 40 años para hombres- y de tiempo mínimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, son requisitos disyuntivos" por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriores descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición". De esta forma, concluyó que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplieran al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen. Así, señaló que "se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el patrimonio de un persona".

Partiendo de ese derecho adquirido estimó, como consecuencia lógica, el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo el derecho a pensión, pero estableció como única condición "que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad" (Negrillas fuera del texto original). Así, al estudiar el caso concreto, la otrora Sala Primera de Revisión se limitó a conceder el amparo al accionante, quien a pesar de tener solo 8 años cotizados en el sistema al 1° de abril de 1994, tenía para esa fecha 41 años de edad, razón por la cual concluyó que al cumplir el requisito de edad podía regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento antes de pensionarse, independientemente que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho.

4.2.3. Posteriormente, ante la declaratoria de nulidad de la sentencia T-168 de 2009 a través del auto 009 de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia unificada SU-062 de 2010, en la cual indicó que "algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos: 

1. Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. 

1. Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual

1. Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media". (Negrillas fuera del texto). 

4.2.4. En este orden de ideas, solo pueden trasladarse, en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, las personas que al 1° de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha. Quiero ello decir que, corrigiendo lo que se dijo en la sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición, no admite únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombre; por ende, no se puede considerar la existencia de requisitos disyuntivos según los cuales, basta el cumplimiento de uno solo de ellos, específicamente el de edad, para poder devolverse al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Queda claro entonces que, el único requisito que se debe acreditar es el de tener 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.

4.3. Aclarado lo anterior, que como se dijo es predicable frente a las personas que hacen uso del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pregunta que surge es si ¿resulta aplicable la prohibición legal de traslado pensional faltando diez años o menos para configurar la prestación de vejez, a aquellas personas que desean jubilarse cumpliendo las condiciones generales que establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esto es, (i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, edad que a partir del año 2014 se incrementa a 57 años para la mujer y 62 años para el hombre; y, (ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se han ido incrementando progresivamente así: 50 semanas adicionales desde el 1° de enero de 2005 y 25 semanas adicionales cada año a partir del 1° de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas cotizadas en el año 2015?.

La respuesta a esa incógnita es afirmativa, toda vez que la prohibición legal de traslado pensional faltando 10 años o menos para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, resulta constitucionalmente válida ya que es razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cual es, evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.

Así, la norma cumple un fin constitucionalmente admisible como es guardar un equilibrio económico y financiero entre los dos regímenes pensionales, porque si se permite el traslado a las personas próximas a pensionarse que no han contribuido al fondo común y, por consiguiente, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y reajustes periódicos, lo único que se obtiene es poner en peligro la garantía irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

Entonces, si una persona desea pensionarse bajo los requisitos que señala artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, debe cumplir las siguientes condiciones legales: (i) una vez efectuada la selección inicial, el afiliado solo podrá trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años contados desde la selección inicial o desde el último traslado; (ii) debe elevar la solicitud de traslado de régimen pensional cuando le faltaré más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, puede radicar la petición y diligenciar el respectivo formulario cuando le faltaré como mínimo 10 años y un mes para la configuración del derecho pensional; (iii) debe trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y, (iv) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

4.4. Tomando como parámetro regular la posición general que establece el modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y las condiciones antedichas para que medie el traslado pensional respetando una prohibición legal de término de carencia al respecto, se procederá a estudiar la situación fáctica que plantea la actora, obviamente apoyándonos en el material probatorio que reposa en el expediente.

5. El caso concreto:

5.1. La accionante María Wbaldina Benítez Sarmiento considera vulnerado su derecho constitucional a la seguridad social por parte del Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte, al igual que por parte de la vinculada Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, aduciendo que ésta se encuentra incursa en la prohibición legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 años para obtener la pensión de vejez.

Analizando el caso objeto de estudio, en primer lugar, la Sala estima que la acción de tutela se torna procedente para proteger los derechos invocados, habida consideración que si bien la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es, aducir a la jurisdicción ordinaria laboral en procura de controvertir la negativa del traslado pensional, no lo es menos que ese mecanismo resulta ser dispendioso y poco efectivo para garantizar en forma inmediata el amparo de su derecho, sumado a que la negativa del traslado no corresponde a una situación de desidia de la actora sino a una negligencia de la Oficina de Talento Humano del empleador, quien no dio trámite oportuno a la solicitud de traslado pensional; por ende, no se puede responsabilizar a la actora de una dejadez administrativa que en últimas lesiona el derecho constitucional a la seguridad social. 

En segundo lugar, las pruebas que obran en el expediente demuestran (i) que la accionante María Wbaldina Benítez Sarmiento nació el 2 de septiembre de 1962 en el municipio de Líbano – Tolima; (ii) que al 1° de abril de 1994 tenía 31 años de edad cumplidos y 6 años 6 meses de servicios cotizados al sistema de pensiones según revela el certificado de historia laboral, por lo cual no tiene un derecho adquirido a estar o permanecer en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993; (iii) que la actora reconoce su imposibilidad de traslado pensional haciendo uso del régimen de transición antedicho, motivo por el cual solicita el cambio de entidad pensional en orden a acceder a la pensión de vejez por el régimen ordinario, cuando cumpla con los requisitos de tener 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas; (iv) que la última selección o traslado de AFP la realizó la accionante el 1° de agosto de 2000, según lo informó BBVA Horizonte, lo que significa que al haber transcurrido más de 5 años de esa escogencia, aquella ya se encuentra habilitada para solicitar una vez más el traslado de régimen pensional; (v) que la señora María Wbaldina diligenció el respectivo formulario y elevó la solicitud de traslado pensional el 10 de noviembre de 2008 ante la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, es decir, cuando tenía 46 años y 2 meses de edad cumplidos, lo que prueba con claridad que radicó la petición ante de que se estructurara la prohibición legal que contiene el modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Frente a este último punto, la prueba documental permite concluir que la solicitud de traslado de régimen pensional se presentó cuando le faltaban a la accionante más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pero por un error de mera tramitología y negligencia de la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, no imputable a la señora María Wbaldina, dicha solicitud fue enviada varios meses después a estudio por parte del Instituto de Seguros Sociales, entidad que devolvió el formulario aduciendo que el traslado no era viable porque la actora se encontraba a menos de 10 años jubilarse. Como se puede observar, esa causal de negación del traslado no puede enrostrarse ni ser oponible a la accionante, toda vez que ésta radicó su solicitud de manera oportuna y la demora en el trámite correspondió a una omisión administrativa del empleador que en nada puede afectar el derecho a la libre escogencia de régimen pensional de la trabajadora. Nótese que en casos análogos, cuando existe dejadez por parte del empleador en cumplir diligentemente sus obligaciones legales, esta Corporación ha beneficiado, a título de regla jurisprudencial, al trabajador protegiendo sus derechos constitucionales y asegurando el principio de confianza legitima que éste ha depositado en los trámites que debe adelantar el empleador.

5.2. En este orden de ideas, habiendo cumplido los requisitos de solicitar el traslado pensional pasados 5 años de la última selección y de diligenciar el respetivo formulario de traslado de régimen cuando le faltaban más de 10 años para jubilarse, esta Sala de Revisión encuentra procedente el amparo constitucional del derecho a la seguridad social, en orden a atender favorablemente la petición de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida que elevó la accionante. Para tal fin, la AFP BBVA Horizonte debe cumplir con el deber de trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento en el régimen de ahorro individual. 

Respecto a que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, la Sala estima que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este Instituto y a la AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la satisfacción del mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar cumplido el requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso contrario, le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que debería tener en el régimen de prima media. Se itera, la orden de traslado está supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro porque el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, así lo contempla.

5.3. Por lo anterior, esta Sala de Revisión revocará el fallo de instancia y, en su lugar, amparará el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

Así mismo, se le ordenará a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario. 

También se le ordenará a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

IV. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, así como en contra de la vinculada Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali. En su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la seguridad social de la actora.

Segundo: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

Tercero: ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

Cuarto: ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

Quinto: ORDENAR que por Secretaria General de la Corte se remita el expediente al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, quien se encargará de vigilar el cumplimiento de la sentencia.

Sexto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado Ponente

  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General