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sábado, 10 de marzo de 2012

NIEGAN NULIDAD DEL PROCESO POR DILACIÓN ORIGINADA EN INCUMPLIMIENTO DE DEBERES LEGALES


SALA PENAL


FICHA DE REGISTRO
Radicación
050016000248201101210
Acusado
Juan Carlos Gómez Quintero
Delito
Doble homicidio y porte  ilegal de arma de fuego de defensa personal
Víctimas
Adolescente Jhon Anderson Arango Torres y adulto, Adalver Espitia Saucho
Hechos
Diciembre 22 de 2012; Hora: 6:40 p.m., Calle 56 N° 50-105, Medellín
Juzgado a quo
Dieciocho (18) Penal del Circuito de Medellín
Asunto
Apelación de auto proferido en audiencia de  15 febrero de 2012 (f. 227, co-1) por medio del cual se decreta una nulidad desde la práctica de pruebas por cambio de juez
Consecutivo
SAP-A-2012-007
Aprobado por Acta
Nº 064 de 1º marzo de 2012
Audiencia de exposición
Lunes, 5 de marzo de 2012; Hora: 10:00 a.m; S-2
Decisión
Se revoca auto que declara nulidad por cambio de juez en el juicio
Tema
Procesal penal -Nulidad
Tesis
No hay nulidad por cambio de juez en el juicio cuando la dilación del juicio responde a la conducta de la defensa técnica y cuando se trata de NNA víctima del delito
Magistrado Ponente
NELSONSARAY BOTERO

Medellín, Antioquia, Marzo primero (1º) de marzo de dos mil doce (2012)


1.-       DECISION DE OFICIO DE NULIDAD DE LA PRIMERA INSTANCIA Y SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION

Por auto leído en audiencia de 15 febrero de 2012, la señora jueza 18 penal del circuito de conocimiento de Medellín, declaró la nulidad de lo actuado en el juicio oral desde el momento del debate probatorio, dejando vigente las estipulaciones probatorias (f. 218-221, co-1).  Determinación que adoptó por cuanto ante el anterior Juez se practicaron las pruebas de la Fiscalía y algunas de la defensa, es decir, que se debe evacuar ahora el otro grupo de pruebas de descargo; que hay vulneración de los principios de inmediación y concentración del juicio, así como del principio del Juez persona natural, razón por la cual la nulidad es la única solución posible en este proceso penal.

El señor Fiscal Seccional, doctor CARLOS ALBERTO URIBE, interpuso y sustentó el recurso de apelación, así (13:24): que por razones de proporcionalidad no se debe repetir el juicio; que los principios que resultan vulnerados no son absolutos y admiten la ponderación razonable, por ejemplo, la práctica de la prueba anticipada que vulnera dicho principio; que la jurisprudencia ha admitido la ponderación al respecto; que en el proceso con Rad. 27.192 de 20-01-08 se dice que no en todos los casos se ha de repetir el juicio, pues hay causas excepcionales o especiales como por ejemplo, vacaciones, comisión de servicio, ascenso, licencia de maternidad, etc., y  aquí el cambio de juez fue debido al concurso público de méritos;  son más comunes las situaciones administrativas como las licencias y las vacaciones;  en la sentencia T-205 de 2011, donde las víctimas son menores edad se negó la nulidad y negó la repetición del juicio, precisamente por el derecho de los menores, aquí es víctima un adolescente de 16 años de edad; los derechos de la víctima también se han de ponderar en el caso concreto; que aquí hay situaciones especiales no atribuibles al juez ni a la Fiscalía, que este juicio se fijó para el 27 abril de 2011, pero no se instaló la audiencia, el 15 julio de 2011 se convocó a audiencia preparatoria y se aplazó por enfermedad de la abogada defensora, la audiencia de juicio en sesión de 21 octubre de 2011 se aplazó por petición de la defensora porque pidió práctica de prueba sobreviniente, la defensa no explicó las razones de incomparecencia de los testigos, el 26 septiembre de 2011 se programó para las 9 de la mañana y la defensora llegó a las 10 de la mañana; que la petición de práctica de prueba sobreviniente permitió extensión del juicio, que todo es atribuible a la Defensa y si ello es así el premio no puede ser la nulidad y la repetición del juicio; que la comparecencia del juicio de uno de los testigos fue fundamental y muy difícil de lograr su comparecencia; en este asunto se presentó ruptura de unidad procesal; que ya el Tribunal de Medellín en una de sus Salas no anuló el proceso por cambio de juez; que con la decisión se vulnera la igualdad de armas, las pruebas del juicio han respetado las normas del juicio oral en su plenitud; que el audio también sirve para la decisión de segunda instancia y para la casación; que la prolongación del juico es atribuible a la defensa; que los efectos de la nulidad son desastrosos para la administración de justicia y se vulneran los derechos constitucionales del menor víctima del delito. Solicita el señor Fiscal Seccional la revocatoria del auto objeto de apelación (42:25).

La señora abogada defensora, doctora CLAUDIA PATRICIA MORALES MANRIQUE, expresa que la nulidad se debe convalidar porque  (42:46): no se trata de premiar a ninguna de las partes, que simplemente se aplica la Ley, que la nulidad fue de oficio y no por petición de la defensa, que las inasistencias fue por cumplimiento de otras obligaciones de la Defensoría Pública y nadie está obligado a lo imposible, que existen justas causas acreditadas en la carpeta; que la petición de prueba sobreviniente en un derecho de las partes; que los principios rectores son de obligatorio cumplimiento en el proceso penal; que aquí se premia es el debido proceso; que el debate está prácticamente terminado pero no se ha proferido el sentido de fallo; que el lenguaje verbal  y corporal debe ser apreciado directamente por el Juez de la causa; que existe una clara línea jurisprudencial sobre el principio de inmediación y de la concentración en el juicio que no puede ser desconocido; que la prueba anticipada es para casos excepcionales; que la no repetición del juicio es de delitos sexuales para evitar la revictimización de los niños y adolescentes; se anuncia abundante y puntual jurisprudencia sobre el tema tratado, que en este sistema no rige la permanencia de la prueba, que el principio de trascendencia se cumple con la nulidad; que las pruebas practicadas ya tienen incidencia en el fallo y esa es una de las hipótesis de la Corte para decretar la nulidad. Solicita que se confirme la decisión pues la misma se ajusta a la legalidad.

2.-       ARGUMENTOS DE DECISION DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El problema jurídico propuesto en el sub lite es si el relevo del juez de conocimiento, cuando el juicio ha avanzado en su etapa probatoria, comporta de manera necesaria, ineludible y automática la repetición de las pruebas ya practicadas para garantizar el principio de inmediación, aún en perjuicio de los derechos de las víctimas y testigos[1]

2.1      Reflexiones preliminares

En la providencia ad quem de 12 agosto de 2011 con ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se explicó lo siguiente, que coincide con el pensamiento del señor Fiscal Seccional impugnante:

La ley 906 de 2004, nace como intención del legislador de democratizar el proceso penal, para colmar de garantías a las partes que en él intervienen, con distintos intereses, como  son el pasivo de la acción penal, el titular de la misma, la víctima y la sociedad en general.

Con fundamento en lo anterior se decidió que el juicio debía estar regido, entre otros,  por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y celeridad, no sometido a dilaciones injustificadas, todos ellos postulados con carácter superlativo en una sistemática penal que se precie de democrática.

Con la oralidad[2], se buscó abandonar la escritura como medio de llevar adelante los procesos penales, optando en cambio, para el efecto, por “los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad” a la  actuación, “sin perjuicio de conservar registros de lo acontecido”. 
Con fundamento en la publicidad[3], a la actuación puede tener acceso la comunidad, como interesada en la realización de la justicia. Empero este principio, como todos los demás, no puede entenderse absoluto, pues como resultado de la ponderación admite excepciones. Tal el caso de procesos en que son víctimas los niños, niñas o adolescentes, o en aquellos en que fundadamente se concluya que está en juego la seguridad de las partes e intervinientes, eventos, que al lado de otros, pueden llevar a que los juicios sean reservados.
En aplicación del principio de inmediación[4], se construyó un proceso penal que concentra la actividad probatoria en el juicio oral y público, para abandonar de esa manera el principio de permanencia de la prueba practicada en la instrucción, por un funcionario judicial encargado de acusar, en muchas de las oportunidades sin la participación de la defensa y demás interesados en las resultas del proceso.

Así, sólo se estima como prueba la practicada en el juicio, de manera pública, oral, concentrada, sujeta a confrontación y contradicción ante el juez del caso. Sin embargo, se acepta excepcionalmente la prueba anticipada, que se aleja de los postulados precedentes en lo relativo a la práctica en sede del juicio oral y a la presencia del juez de conocimiento, en la medida en que  ha de practicarse ante un juez de control de garantías. 
El principio de concentración[5] está determinado por la práctica y debate probatorios continuos, preferiblemente en un solo día o en días consecutivos, o, en el menor tiempo posible, procurando por el juez que no concurran otras audiencias simultáneamente. Este principio está estrechamente ligado con el derecho a un juicio célere, sin dilaciones injustificadas que hace parte del debido proceso[6]. 
El principio de contradicción[7] hace relación al derecho que asiste a las partes a conocer y controvertir las pruebas, así como a participar en su formación, ya sea que esta tenga lugar en el juicio oral o de manera anticipada.

Los principios acabados de mencionar se han entendido como característicos de un sistema de corte acusatorio, democrático por excelencia, pleno de garantías para las partes. Empero, sus rasgos no pueden interpretarse o pretender aplicarse a ultranza, revistiendo aquellos principios de carácter absoluto, con desconocimiento de la realidad que acompaña su implementación, so pena de violentar derechos fundamentales de los interesados en un ejercicio justo, ponderado, equilibrado de la acción penal.

Así, a título de ejemplo, resulta ingenuo pretender que un juez colombiano adelante un solo juicio a la vez, como lo sugiere el artículo 16 del C. de P.P. referido a la concentración. Es bien sabido que nuestros jueces se ven obligados a adelantar muchos juicios de manera simultánea, en ocasiones varios de ellos de extrema complejidad. Esta sola circunstancia, dificulta en grado sumo el quehacer judicial y pone en tela de juicio la aplicación y cumplimiento absolutos de los demás principios, pues, cómo pretender, por ejemplo que el juez conserve claro e indeleble en su memoria la incidencia probatoria de una actuación compleja, cuando ha adelantado 4 o 5 juicios de la misma entidad de forma simultánea.

La realidad que caracteriza la gestión judicial, compele al intérprete a atemperar el carácter absoluto de los principios rectores del proceso penal, pues de no ser así, su aplicación se haría  injusta.    

2.2      El juicio de proporcionalidad en la jurisprudencia en el problema jurídico planteado

En la misma providencia ad quem de 12 agosto de 2011 con ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se agregó:

Las Cortes Suprema y Constitucional, han realizado juicios de proporcionalidad cuando se trata de aplicar reglas relacionadas con los mencionados principios, reconociendo que una aplicación a ultranza de sus contenidos en ocasiones resulta contraproducente en punto de la protección de garantías sustanciales.

Tal el caso del artículo 454 del C. de P.P. cuya aplicación concita la atención de la Sala.  En efecto, esta disposición, bajo el título de principio de concentración, ordena:

“La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión.

El juez podrá decretar recesos, máximo por dos horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. 

Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez” 

Cabe destacar cómo, en un caso de falta de técnica legislativa, la norma, que se ocupa del principio de concentración, en una última línea involucra el principio de inmediación para asignarles idénticos efectos, sin introducirse en este preciso tema. 

Una interpretación fundada en el carácter absoluto del principio de inmediación impondría que siempre que se presentara cambio de juez en el juicio oral y público la decisión a adoptar sería la nulidad para repetir las pruebas por violación de ese mandato.  

Empero, la Corte Suprema de Justicia ha ido decantando una línea jurisprudencial sobre el tema, asignado, en opinión de la Sala, el carácter de mandato de optimización al principio de inmediación, esto es, en el entendido de que se trata de una valor que debe procurarse en la máxima medida de lo posible, eso sí, sin que su búsqueda comporte el desconocimiento de otros igualmente importantes. 

En esa dirección, esa Corporación de cierre, en una oportunidad dejó de anular la etapa probatoria del juicio, por considerar que el cambio de juez fue insustancial, pues la sentencia no tuvo en consideración la prueba en cuya práctica no estuvo el juez fallador[8], consideró en esa ocasión que ninguna  afectación sufrieron los principios de inmediación y concentración.

En otra oportunidad, también dejó de anular la actuación porque el juez fallador, si bien no dirigió la actividad probatoria del juicio, el funcionario que lo hizo, alcanzó a anunciar el sentido del fallo y el nuevo juez avaló ese sentido profiriendo una sentencia que desarrolló los argumentos contenidos en el anuncio. En esa oportunidad admitió la Corte que el principio de inmediación no fue garantizado a cabalidad pero que ese desconocimiento, para dar lugar a la invalidez de lo actuado debió demostrarse generador de efectos sustanciales no subsanables de otra manera[9]. En otras palabras, dio a entender que no basta con la simple verificación del cambio de juez para considerarse soslayado el principio de inmediación y viciado el proceso de manera insalvable.

En una tercera decisión, adoptada el mismo día que la anteriormente citada y con el mismo ponente,[10] la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia introdujo el concepto de juez natural personal, para hacer referencia al individuo juez y no al despacho judicial, lo que la llevó a afirmar:   

“De manera que si por cualquier circunstancia el funcionario que ha adelantado el juzgamiento es cambiado por otro, y es al nuevo a quien compete anunciar el sentido del fallo y proferirlo, ello solo es viable hacerlo con la previa repetición del juicio oral.

1.3. La existencia de registros que permiten verificar lo ocurrido durante el debate no pueden servir de sustento para que el nuevo juez ―ajeno al mismo― resuelva el caso. Ello implicaría volver a sistemas procesales anteriores regidos por el criterio de “permanencia de la prueba”, que quiso ser eliminado por el legislador de 2004.

No obstante lo anterior, decidió no anular la actuación con fundamento en que el juez que presenció la prueba, anunció también el sentido del fallo y que su sucesor falló en consonancia con ese anuncio, ello,  a pesar de que el juez que falló afirmó haberse valido de los registros para decidir como lo hizo, acudiendo para el efecto a su propia valoración probatoria. En estricto sentido, el nuevo juez emitió un fallo fundado en lo por él percibido de los registros, sólo que esa percepción coincidió con la de su antecesor. Expresado en otros términos, se arribó a la misma conclusión, acudiendo uno de los funcionarios a la inmediación plena por cuenta de su presencia en el juicio, mientras que el segundo lo hizo en relación con los registros de audio.  

Esta realidad lleva a la Sala a concluir, que la percepción directa que tuvo el juez inicial, no sufrió afectación frente a la de su sucesor, a pesar de que este no presenció directamente, en persona, la actividad probatoria.  

En esta, como en las anteriores decisiones la Corte afirmó además:

“Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el otorgamiento de una comisión de servicios o de una comisión especial, por ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad[11]. Sin embargo, para que tal situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema, no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos de las partes”.
 
Así las cosas, para la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del inciso tercero del artículo 454 del C. de P.P. no puede ser automática e irreflexiva.

La Corte Constitucional, por su parte, ha coincidido con la Suprema de Justicia en la intelección otorgada a la norma, cuando en sede de tutela revocó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que negó el amparo deprecado por una menor, víctima de un delito sexual, en contra de lo resuelto por el juez de conocimiento en el sentido de repetir la etapa probatoria del juicio, considerando, para el efecto los derechos de las víctimas del delito, en particular por tratarse de una menor de edad. La Corte decidió anular la decisión del juez.  En este caso resultan relevantes las siguientes consideraciones:

En suma, los principios de concentración y de inmediatez de la prueba resultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatorio, por cuanto apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas directamente por el juez, que de esta manera formará su criterio con mayor posibilidad de acierto.

De igual manera, las restricciones sobre la suspensión de la audiencia de juzgamiento y la eventual obligación de repetirla, son manifestaciones de tales principios rectores del proceso penal acusatorio, que no pueden resultar absolutos en sí mismos, pues deben ser ponderados estrictamente por el juzgador penal”[12]. (Se subraya).

En sede de control constitucional, al examinar la exequibilidad de la norma cuya aplicación invoca el recurrente,  la misma Corporación sostuvo (C-059 de 2010):

Por supuesto que la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no escapa a la Corte el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial, cuando las víctimas sean  niños  o adolescentes.

Así las cosas, la Corte considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido proceso. Sin embargo, insiste en señalar que la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos”[13]. (Se subraya)

En ese orden, itera la Sala, la Corte Constitucional coincide con la Suprema de Justicia, en la intelección del carácter no absoluto del principio bajo examen. 

En síntesis, en cada caso concreto debe ponderarse por el fallador penal si la aplicación del artículo 454 del C. de P.P., en su inciso tercero, se justifica desde un criterio de proporcionalidad entre los principios que pueden entrar en tensión.   

Cuando en el proceso penal surgen tensiones entre diferentes principios rectores, debe acudirse a la proporcionalidad, como concepto inherente al Estado constitucional de derecho y método hermenéutico de las normas del sistema jurídico. Es que la proporcionalidad funge como corrector de excesos, defectos, indefensiones y del ejercicio abusivo de los derechos. Más claro, a través de los juicios de proporcionalidad se busca racionalizar las decisiones judiciales, limitar el poder del Estado, imprimir justicia al sistema, equilibrar los diferentes intereses que se ven involucrados en el proceso penal.

No puede olvidar el juez, que el sistema debe estar al servicio de la Justicia, pues suele entenderse en sentido contrario, siempre buscando salvaguardar el sistema, aún por sobre los derechos de las partes e interesados en el ejercicio justo y ponderado de la acción penal, interés que no sólo corresponde al enjuiciado.  Expresado de manera diferente, el proceso penal cuenta entre sus finalidades con la de tutelar los intereses del individuo frente a las exageraciones del poder político, está llamado a proteger al hombre de los excesos del poder del Estado, pero también está destinado a garantizar al propio Estado que sus funciones penales sean efectivas, no sean eludidas, dilatadas, distorsionadas por los intervinientes en la actuación, mucho menos valiéndose para ello de la misma ley.

En el anterior orden de ideas, las decisiones del Estado, para el caso, representado en los jueces, deben ser razonables, es decir, necesarias y adecuadas para el cumplimiento de sus fines. Para que esas decisiones puedan calificarse de razonables, deben tener en consideración el punto de equilibrio entre los diferentes intereses que concurren en el proceso y los efectos que frente a la comunidad desencadenan. 

Hasta aquí lo dicho en la decisión de este mismo Tribunal Superior en una de sus Salas de Decisión Penal.

2.3      El trámite del proceso penal en la fase del juicio en el caso concreto

La Sala considera que para efectos de la decisión se hace necesario destacar el cumplimiento de los deberes legales de las partes procesales.

Por constancia secretarial de 11 marzo de 2011 se dice que el capturado lo está desde las 5 de la tarde de 10 marzo y apenas el 11 marzo en horas de la tarde se llamó a la abogada de la Defensoría quien se encuentra en Ríonegro, y se anota que en la sede judicial hay oficina de la Defensoría Pública; que no obstante que desde las 2:45 de la tarde se le comunica a la defensora, la misma hace presencia a las 6:30 de la tarde (f. 10 co-1). La defensora es la doctora CLAUDIA PATRICIA MORALES MANRIQUE.

Una vez radicado el escrito de acusación se fija fecha para audiencia (f. 21, co.-1). Por constancia secretarial de 21 de abril a las dos de la tarde se dice que no se pudo realizar la audiencia porque al parecer la abogada defensora está incapacitada (f. 22 co-1).

Por escrito de 27 abril de 2011 la doctora CLAUDIA PATRICIA MORALES MANRIQUE explica que reside en el municipio de Ríonegro, Antioquia, y que no se enteró con debida anticipación de la audiencia, y que se encuentra incapacitada para lo cual allegará la constancia oportunamente (f. 38 co-1). Hasta ahora no ha hecho llegar la constancia al trámite procesal.

La audiencia de acusación fijada para mayo 11 de 2011 a las 9:30 de la mañana se inició a las 10:03 de la mañana (f. 39 co.-1).

En la misma audiencia de mayo 11 de 2011 se fija fecha para audiencia preparatoria el día 3 junio de 2011 a las 9:00 a.m., pero la abogada defensora manifiesta que “no puede realizar la audiencia ese día por lo que tiene juicio oral y solicita se aplace para otra fecha posterior” (f. 39 vt., co-1).

Se convoca entonces, por solicitud de la defensa, para audiencia el 15 junio de 2011 a las 9:00 a.m. (f. 39 vt., co-1). Las partes quedan notificadas en estrados.

Un día antes de la audiencia preparatoria, la señora abogada defensora presenta escrito donde manifiesta que necesita más tiempo para la preparación del caso y además tiene una “incapacidad casi que permanente” (f. 41 co-1).

Se levantó acta de audiencia en la data de 15 junio de 2011, se accede al pedimento de aplazamiento de la audiencia y se requiere a la abogada defensora “para que acredite la incapacidad” (f. 43 vto., co-1).  Para el efecto, se le envió el oficio N° 775 de junio 20 de 2011 (f. 44 co-1). La doctora CLAUDIA PATRICIA MORALES MANRIQUE, hasta el momento, no ha dado cumplimento a ese requerimiento judicial.

Se fija audiencia preparatoria para julio 11 de 2011 a las 3:30 p.m.,  que en efecto se realiza (f. 5860, co-1).

Se convoca para juicio oral durante los días 11 y 16 agosto de 2011 desde las 9:00 a.m., y el 17 agosto de 2011 a las misma hora (f. 60 co.-1).

Faltando apenas tres (3) días para el inicio del juicio oral y público, la señora abogada defensora presenta memorial por medio del cual solicita aplazamiento de la vista pública toda vez que debe asistir a Jornada de Capacitación de la Defensoría Pública durante los días 10, 11 y 12 de agosto de 2011, que acreditará con la respectiva certificación (f. 66 co-1), pero no lo ha hecho.

El 11 de agosto de 2011 el despacho deja constancia de la instalación del juicio y de la ausencia de la abogada defensora del implicado (f. 138 co-1). Al acto se presentó, entre otros, el delegado de la Fiscalía. El señor Fiscal expresa que “hay testigos citados en forma previa, incluso algunos de ellos ya se han hecho presentes, además que esta actuación penal se ha suspendido no menos de tres ocasiones por causas atribuibles a la Defensa” (f. 138 vt., co.1).

La diligencia de juicio oral se inicia el 17 agosto de 2011, se deja constancia de la puntualidad de la Fiscalía y que “queda el despacho a la espera de la abogada defensora” (f. 139 vt., co.-1). La audiencia inicia casi una hora después en espera de la abogada defensora.

El juicio oral transcurre sin novedad durante los días 26 septiembre de 2011 (f. 154 co-1), 29 septiembre de 2011 (f. 1555, co-1) y 21 noviembre de 2011. En esta última sesión la abogada defensora solicita el decreto de prueba sobreviniente que es decidida negativamente y confirmada la decisión por el ad quem mediante auto leído en audiencia de 28 noviembre (f. 179-184 co-1).

El 12 diciembre de 2011 el despacho aplaza la diligencia de continuación de debate oral por inasistencia de la señora abogada defensora y se fija como nueva fecha el 6 febrero de 2012 (f. 200 co-1).  Se deja constancia secretarial que la abogada concurrió al despacho una hora y cuarto después para expresar que estaba en otra audiencia que se prolongó para lo cual anexa acta (f. 210.-204 co-1).

En audiencia de lectura de auto de nulidad programada para el 15 febrero de 2012 se deja constancia que la abogada llegó con un retraso de 45 minutos (f. 222 co-1).

De lo anterior se puede concluir lo siguiente:

Primero: Que la abogada defensora no ha cumplido con sus deberes legales en este trámite, y que si el mismo se ha dilatado ha sido por su impuntualidad e irresponsabilidad.

Obsérvese que desde el primer momento a esta actuación procesal llegó con un retardo de más de tres horas y en la última audiencia compareció luego de 45 minutos; mientras que en otras sesiones se comprometió a presentar las respectivas certificaciones y constancias y no lo ha hecho.

El comportamiento de la abogada defensora no ha sido diligente y sí más bien desleal con las partes (Art. 12 Ley 906 de 2004).

Segundo: La Fiscalía General de la Nación no ha dado lugar a que por su negligencia se dilate la actuación.

Tercero: Tanto el juzgado de instancia como el ad quem han actuado dentro de los términos legales.

2.4      Otros aspectos relevantes

2.4.1   Niño, niña o adolescente víctima de delito

En ningún momento la Corte Constitucional ha dicho que se niega la repetición del juicio exclusivamente en atención a la protección de niños víctimas de delitos sexuales.

Lo que dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-059 de 2010 fue lo siguiente:

“En efecto, no escapa a la Corte el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial, cuando las víctimas sean  niños  o adolescentes”.

Mírese que no se refirió a víctimas de delitos sexuales.

Quizás la confusión se presenta porque el proceso que no anuló la Corte Constitucional mediante la tutela T-250 de 2011  versa en un proceso de delito sexual, pero ello es apenas un asunto casual. Lo cierto del caso es que en la sentencia de constitucionalidad no se diferencia la clase de delito de que sea víctima el niño, niña o adolescente.

En el sub lite, es víctima un adolescente. Es decir, está dentro de las hipótesis fijadas por la Corte Constitucional como excepción para la no repetición del juicio.

En las anteriores condiciones, vale preguntarse, como se dijo en la providencia de este mismo Tribunal que se ha citado, si resulta acertado aplicar automáticamente el inciso tercero del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, o si por el contrario, estamos ante una de las hipótesis en que la aplicación a ultranza de la norma genera mayores perjuicios que beneficios a la actuación.

Se agregó por la Sala en aquella ocasión lo siguiente[14]:

Anulando la actuación se garantiza plenamente la inmediación, pues es claro que la jueza de primera instancia no presenció de manera directa la práctica probatoria surtida hasta la fecha en el juicio. Empero, al mismo tiempo, y esto es lo verdaderamente grave, se patrocina de manera clara la estrategia dilatoria del pasivo de la acción en desmedro muy seguramente de la justicia material y de los derechos de la víctima, para el caso un adolescente.

Surge entonces una tensión entre los principios de inmediación y el de justicia material, que involucra dentro de sí, entre otros,  el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Al revisar el caso concreto, puede observarse que las pruebas se practicaron en el juicio, ante el juez relevado, con plenas garantías de contradicción y confrontación, pues la defensa intervino de manera efectiva  en esa actividad. En otros términos, la práctica probatoria no adolece de ningún vicio protuberante que pueda dar lugar a que los derechos del acusado se vean desconocidos, si es que se valora esa actividad por la nueva jueza ahora posesionada en propiedad.

Además de lo anterior, se cuenta con los registros de audio de las sesiones de juicio que se alcanzaron a realizar y que, sin duda alguna, ilustrarán a la nueva jueza acerca de lo acontecido en esa sede.

2.4.2   Los registros de audio

Siguiendo la providencia de la Sala de este mismo Tribunal[15], se debe explicar lo que sigue:

Que valerse de esos registros comporta retroceder a épocas en que imperaba el principio de permanencia de la prueba, no aparece tan claro, como lo sugiere la defensa e incluso la Honorable Corte Suprema de Justicia en las providencias citadas atrás. Veamos las razones de este aserto:

La oralidad se impuso como reacción al proceso escrito, en el que la instrucción se adelantaba por un funcionario público con funciones judiciales representadas en las facultades de practicar pruebas, imponer medidas  restrictivas de la libertad al procesado y acusarlo ante un juez de conocimiento, es decir, un sistema en que un sujeto fungía en una etapa procesal como juez y parte. Pero eso no era todo, en relación con la facultad probatoria, es claro que ese funcionario decretaba y practicaba autónomamente las pruebas, incluso en ocasiones omitiendo de manera absoluta cualquier contradicción, pues bastaba con comunicar las fechas de la actividad probatoria a los defensores para quedar de esa manera autorizada su práctica aún sin la presencia de aquel, como acontecía en buena parte de las oportunidades. Una instrucción en que se conservaban registros escritos de las actuaciones, en las que se plasmaba la visión o interpretación  que de lo expuesto por el testigo o realizado en la diligencia tuviera el funcionario que elaboraba el acta respectiva, quien terminaba casi que rindiendo la declaración que recibía. No obstante, esas pruebas podían y en efecto llegaban al juicio, en ocasiones  inmutables ante la no necesaria reiteración de su práctica en ese escenario. 

La anterior descripción pone de presente las características de la actividad probatoria y los vicios y dificultades que pueden desencadenarse en un sistema regido por el principio de la permanencia de la prueba, que se pueden sintetizar en la práctica de la prueba por la parte interesada, sin un registro medianamente fiel de lo acontecido, generador de desconfianza, del cual se valía el juez para decidir.

La Sala se pregunta: será que estos riesgos surgen al valerse de los registros de audio obrantes en la carpeta, cuando además de la fidelidad del registro, se tiene la realización de la actividad probatoria con el pleno de garantías de oralidad, publicidad concentración y contradicción? Será que el principio de inmediación se ve gravemente lesionado al acudir a esos registros?

La respuesta afirmativa no aparece evidente. Si la segunda instancia se vale de ellos para revisar el grado de acierto de lo decidido por la primera instancia sin considerarse siquiera posible violentado el grado de inmediación mínimo para decidir con un fundamento serio en lo probado, no se vislumbra claro que de manera excepcional esto acontezca en sede de primera instancia. O acaso, en el asunto conocido por la Corte y citado en precedencia bajo el radicado 32.556, el criterio del nuevo fallador se vio alterado frente al de su percepción de su antecesor, por el sólo hecho de haberse valido de los registros para decidir en el mismo sentido de éste? La realidad, que debe imperar, frente a pretensiones románticas, y por ello inalcanzables, enseña que ninguna afectación sufrió el criterio de quien acudió a las grabaciones de las pruebas, como no se altera la de los tribunales cuando fallan en segunda instancia o el de la Corte cuando actúa dentro de su competencia. La inmediación es un mandato de optimización, debe procurarse en la mayor medida posible, esto es, hasta donde sea justa su exigencia, no a ultranza, convirtiendo el principio, por esencia valioso en generador de inequidad.

Resulta incompleto el argumento que afirma que la segunda instancia puede fallar sin ver al testigo que escucha y que la primera no pueda hacer lo propio. Es importante observar al testigo, pero no es esencial, al punto de cercenar la capacidad del juez de aprehender y evaluar lo aprehendido a través de unos registros de audio.

Que lo ideal es que los registros se lleven en medio audio visual, es cierto, pues haría más completa la percepción, pero ello no significa que el registro de audio no ofrezca un alto grado de fidelidad como para respaldar una  sentencia. Es que no puede dejarse de lado, itera la Sala, que estamos en Colombia un país en vía de desarrollo, en incapacidad de garantizar un estándar alto, desde la tecnología, para la administración de justicia, pues ni siquiera en las grandes capitales todos los despachos judiciales cuentan con estos medios.     

Vistas así las cosas, siguiendo el criterio de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en el sub lite no emerge palmario atentado alguno a los derechos del acusado que justifique la declaratoria de nulidad de lo actuado por violación al principio de inmediación de la prueba, que se halla salvaguardado, desde lo razonable, a través de los registros de audio, considerando en este particular asunto, que la tensión entre este principio constitucional y aquel que impone la búsqueda de la justicia material y una garantía seria y real de los derechos de las víctimas, debe resolverse a  favor de los segundos por las razones que se han venido exponiendo a lo largo de esta decisión.       

2.4.3   Los principios de las nulidades en el sistema acusatorio penal

En tema de nulidad, valga reiterar como lo ha hecho esta misma Sala en oportunidades anteriores, que si bien es cierto que la Ley 906 de 2004 no consagró normas que indicaran expresamente los principios que rigen las nulidades como sí se hizo en la Ley 600 de 2000, se he entendido por la jurisprudencia que los mismos hacen parte de los principio generales del debido proceso, razón por la cual se impone su aplicación.

Sobre el particular se pueden consultar las siguientes providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Auto Rad. 26.359 de 06-06-07, Auto Rad. 28.704 de 05-12-07, Rad. 29.780 de 06-08-08, Auto Rad. 30.261 de 14-08-08, Rad. 22.047 de 29-10-08 (SMI), Rad. 24.650 de 18-11-08 (SMI), Rad. 30.710 de 30-03-09, Auto Rad. 31.900 de 24-08-09 y Auto Rad. 30.935 de 16-09-09, entre otras.

En auto con Rad. 26.359 de 06-06-07, se dijo por la Corporación Judicial:

“En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Sala en decisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser inherentes a ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus garantías, según el artículo 29  Superior. En consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora”

Especialmente, con respecto al principio de trascendencia, expresó la Corte en auto con Radicación 30.123 de 16-12-08:

“Esta omisión está relacionada con el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, de conformidad con el cual no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que implica demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona (…)”.

Esos principios los ha recordado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, así por ejemplo en auto con Rad. 28.476 de 16-12-08 adoptado en el SMI pero, como ya se dijo, principios aplicables al SAP:

Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aún cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que con la irregularidad se afectan garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”.

En el sub lite, es importante resaltar el principio de protección en el sentido de que no puede invocarla el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica; aunque si bien es cierto que la nulidad fue de oficio, se debe aclarar que la nulidad no puede favorecer a quien ha dado lugar a la situación traumática a través de la dilación del proceso por incumplimiento de sus deberes legales.

Este es un argumento adicional para revocar la decisión objeto de censura.
  
3.-       CONCLUSIÓN

La Sala comparte en su integridad los argumentos del señor Fiscal Seccional y no acoge las pretensiones de la abogada defensora, por las razones expuestas. Se revocará entonces la providencia objeto de censura.

4.         RESOLUCIÓN

LA SALA DE DECISION PENAL  DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, (i) REVOCA en su integridad el auto objeto de censura; (ii) contra este auto no procede recurso alguno.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NELSON SARAY BOTERO
Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA        
Magistrado

SANTIAGO APRAEZ VILLOTA
Magistrado                                                                         

[1] Se sigue auto de 12 agosto de 2011, Rad. 05-001-60-00206-2010-05387, Sala Penal del Tribunal de Medellín con ponencia de magistrado Luis Enrique Restrepo Méndez, integrada por los magistrados James Sanz Herrera y Nelson Saray Botero. Providencia que se sigue en lo sustancial en esta decisión ad quem
[2] Art. 9 del C. de P.P.
[3] Art. 18 del C. de P.P.
[4] Art. 16 ib.
[5] Art. 17 ib.
[6] Art. 29 C.N.
[7] Art. 15 C. de P.P.
[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de enero de 2008, radicado 27.192, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán
[9] Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20 de enero de 2010, radicado 32.196, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán
[10] Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20 de enero de 2010, radicado 32.556, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán
[11] Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
[12] Cfr. Corte Constitucional sentencia T-250/2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[13] Cfr. Corte Constitucional sentencia C-059 de febrero 3 de 2010, M. P. Humberto Sierra Porto 
[14] Providencia ad quem de 12 agosto de 2011 con ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín
[15] Providencia ad quem de 12 agosto de 2011 con ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín