SALA PENAL
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FICHA DE REGISTRO
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Radicación
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050016000248201101210
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Acusado
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Juan Carlos Gómez Quintero
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Delito
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Doble homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal
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Víctimas
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Adolescente Jhon Anderson Arango Torres y
adulto, Adalver Espitia Saucho
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Hechos
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Diciembre 22 de 2012; Hora: 6:40 p.m.,
Calle 56 N° 50-105, Medellín
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Juzgado a
quo
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Dieciocho (18) Penal del Circuito de
Medellín
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Asunto
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Apelación de auto proferido en audiencia de
15 febrero de 2012 (f. 227, co-1) por
medio del cual se decreta una nulidad desde la práctica de pruebas por cambio
de juez
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Consecutivo
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SAP-A-2012-007
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Aprobado por Acta
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Nº 064 de 1º marzo de 2012
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Audiencia de exposición
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Lunes, 5 de marzo de 2012; Hora: 10:00 a.m;
S-2
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Decisión
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Se revoca auto que declara nulidad por
cambio de juez en el juicio
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Tema
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Procesal penal -Nulidad
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Tesis
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No hay nulidad por cambio de juez en el
juicio cuando la dilación del juicio responde a la conducta de la defensa
técnica y cuando se trata de NNA víctima del delito
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Magistrado Ponente
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NELSONSARAY BOTERO
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Medellín, Antioquia, Marzo primero (1º) de
marzo de dos mil doce (2012)
1.- DECISION DE OFICIO DE NULIDAD DE LA PRIMERA INSTANCIA
Y SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION
Por auto leído en audiencia de 15 febrero de
2012, la señora jueza 18 penal del circuito de conocimiento de Medellín,
declaró la nulidad de lo actuado en el juicio oral desde el momento del debate
probatorio, dejando vigente las estipulaciones probatorias (f. 218-221,
co-1). Determinación que adoptó por
cuanto ante el anterior Juez se practicaron las pruebas de la Fiscalía y algunas de la
defensa, es decir, que se debe evacuar ahora el otro grupo de pruebas de
descargo; que hay vulneración de los principios de inmediación y concentración
del juicio, así como del principio del Juez persona natural, razón por la cual
la nulidad es la única solución posible en este proceso penal.
El señor Fiscal Seccional, doctor CARLOS
ALBERTO URIBE, interpuso y sustentó el recurso de apelación, así (13:24): que
por razones de proporcionalidad no se debe repetir el juicio; que los
principios que resultan vulnerados no son absolutos y admiten la ponderación
razonable, por ejemplo, la práctica de la prueba anticipada que vulnera dicho
principio; que la jurisprudencia ha admitido la ponderación al respecto; que en
el proceso con Rad. 27.192 de 20-01-08 se dice que no en todos los casos se ha
de repetir el juicio, pues hay causas excepcionales o especiales como por
ejemplo, vacaciones, comisión de servicio, ascenso, licencia de maternidad,
etc., y aquí el cambio de juez fue
debido al concurso público de méritos; son
más comunes las situaciones administrativas como las licencias y las
vacaciones; en la sentencia T-205 de
2011, donde las víctimas son menores edad se negó la nulidad y negó la
repetición del juicio, precisamente por el derecho de los menores, aquí es
víctima un adolescente de 16 años de edad; los derechos de la víctima también
se han de ponderar en el caso concreto; que aquí hay situaciones especiales no
atribuibles al juez ni a la
Fiscalía , que este juicio se fijó para el 27 abril de 2011,
pero no se instaló la audiencia, el 15 julio de 2011 se convocó a audiencia
preparatoria y se aplazó por enfermedad de la abogada defensora, la audiencia
de juicio en sesión de 21 octubre de 2011 se aplazó por petición de la
defensora porque pidió práctica de prueba sobreviniente, la defensa no explicó
las razones de incomparecencia de los testigos, el 26 septiembre de 2011 se
programó para las 9 de la mañana y la defensora llegó a las 10 de la mañana;
que la petición de práctica de prueba sobreviniente permitió extensión del
juicio, que todo es atribuible a la
Defensa y si ello es así el premio no puede ser la nulidad y
la repetición del juicio; que la comparecencia del juicio de uno de los testigos
fue fundamental y muy difícil de lograr su comparecencia; en este asunto se
presentó ruptura de unidad procesal; que ya el Tribunal de Medellín en una de
sus Salas no anuló el proceso por cambio de juez; que con la decisión se vulnera
la igualdad de armas, las pruebas del juicio han respetado las normas del
juicio oral en su plenitud; que el audio también sirve para la decisión de
segunda instancia y para la casación; que la prolongación del juico es
atribuible a la defensa; que los efectos de la nulidad son desastrosos para la
administración de justicia y se vulneran los derechos constitucionales del
menor víctima del delito. Solicita el señor Fiscal Seccional la revocatoria del
auto objeto de apelación (42:25).
La señora abogada defensora, doctora CLAUDIA
PATRICIA MORALES MANRIQUE, expresa que la nulidad se debe convalidar porque (42:46): no se trata de premiar a ninguna de
las partes, que simplemente se aplica la
Ley , que la nulidad fue de oficio y no por petición de la
defensa, que las inasistencias fue por cumplimiento de otras obligaciones de la Defensoría Pública
y nadie está obligado a lo imposible, que existen justas causas acreditadas en
la carpeta; que la petición de prueba sobreviniente en un derecho de las
partes; que los principios rectores son de obligatorio cumplimiento en el
proceso penal; que aquí se premia es el debido proceso; que el debate está
prácticamente terminado pero no se ha proferido el sentido de fallo; que el
lenguaje verbal y corporal debe ser
apreciado directamente por el Juez de la causa; que existe una clara línea
jurisprudencial sobre el principio de inmediación y de la concentración en el
juicio que no puede ser desconocido; que la prueba anticipada es para casos
excepcionales; que la no repetición del juicio es de delitos sexuales para
evitar la revictimización de los niños y adolescentes; se anuncia abundante y
puntual jurisprudencia sobre el tema tratado, que en este sistema no rige la
permanencia de la prueba, que el principio de trascendencia se cumple con la nulidad;
que las pruebas practicadas ya tienen incidencia en el fallo y esa es una de
las hipótesis de la Corte
para decretar la nulidad. Solicita que se confirme la decisión pues la misma se
ajusta a la legalidad.
2.- ARGUMENTOS DE DECISION DE LA SEGUNDA INSTANCIA
El problema
jurídico propuesto en el sub lite es
si el relevo del juez de conocimiento, cuando el juicio ha avanzado en su etapa
probatoria, comporta de manera necesaria, ineludible y automática la repetición
de las pruebas ya practicadas para garantizar el principio de inmediación, aún
en perjuicio de los derechos de las víctimas y testigos[1].
2.1 Reflexiones
preliminares
En la providencia
ad quem de 12 agosto de 2011 con
ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Medellín, se explicó lo siguiente, que coincide con el pensamiento
del señor Fiscal Seccional impugnante:
La ley 906 de
2004, nace como intención del legislador de democratizar el proceso penal, para
colmar de garantías a las partes que en él intervienen, con distintos
intereses, como son el pasivo de la
acción penal, el titular de la misma, la víctima y la sociedad en general.
Con fundamento en
lo anterior se decidió que el juicio debía estar regido, entre otros, por los principios de oralidad, publicidad,
inmediación, concentración y celeridad, no sometido a dilaciones
injustificadas, todos ellos postulados con carácter superlativo en una
sistemática penal que se precie de democrática.
Con la oralidad[2],
se buscó abandonar la escritura como medio de llevar adelante los procesos
penales, optando en cambio, para el efecto, por “los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad
y fidelidad” a la actuación, “sin perjuicio de conservar registros de lo
acontecido”.
Con fundamento en
la publicidad[3],
a la actuación puede tener acceso la comunidad, como interesada en la
realización de la justicia. Empero este principio, como todos los demás, no
puede entenderse absoluto, pues como resultado de la ponderación admite
excepciones. Tal el caso de procesos en que son víctimas los niños, niñas o
adolescentes, o en aquellos en que fundadamente se concluya que está en juego
la seguridad de las partes e intervinientes, eventos, que al lado de otros,
pueden llevar a que los juicios sean reservados.
En aplicación del
principio de inmediación[4],
se construyó un proceso penal que concentra la actividad probatoria en el
juicio oral y público, para abandonar de esa manera el principio de permanencia
de la prueba practicada en la instrucción, por un funcionario judicial
encargado de acusar, en muchas de las oportunidades sin la participación de la
defensa y demás interesados en las resultas del proceso.
Así, sólo se
estima como prueba la practicada en el juicio, de manera pública, oral,
concentrada, sujeta a confrontación y contradicción ante el juez del caso. Sin
embargo, se acepta excepcionalmente la prueba anticipada, que se aleja de los
postulados precedentes en lo relativo a la práctica en sede del juicio oral y a
la presencia del juez de conocimiento, en la medida en que ha de practicarse ante un juez de control de
garantías.
El principio de
concentración[5]
está determinado por la práctica y debate probatorios continuos,
preferiblemente en un solo día o en días consecutivos, o, en el menor tiempo
posible, procurando por el juez que no concurran otras audiencias
simultáneamente. Este principio está estrechamente ligado con el derecho a un
juicio célere, sin dilaciones injustificadas que hace parte del debido proceso[6].
El principio de
contradicción[7]
hace relación al derecho que asiste a las partes a conocer y controvertir las
pruebas, así como a participar en su formación, ya sea que esta tenga lugar en
el juicio oral o de manera anticipada.
Los principios
acabados de mencionar se han entendido como característicos de un sistema de
corte acusatorio, democrático por excelencia, pleno de garantías para las
partes. Empero, sus rasgos no pueden interpretarse o pretender aplicarse a
ultranza, revistiendo aquellos principios de carácter absoluto, con
desconocimiento de la realidad que acompaña su implementación, so pena de
violentar derechos fundamentales de los interesados en un ejercicio justo,
ponderado, equilibrado de la acción penal.
Así, a título de
ejemplo, resulta ingenuo pretender que un juez colombiano adelante un solo
juicio a la vez, como lo sugiere el artículo 16 del C. de P.P. referido a la
concentración. Es bien sabido que nuestros jueces se ven obligados a adelantar
muchos juicios de manera simultánea, en ocasiones varios de ellos de extrema
complejidad. Esta sola circunstancia, dificulta en grado sumo el quehacer
judicial y pone en tela de juicio la aplicación y cumplimiento absolutos de los
demás principios, pues, cómo pretender, por ejemplo que el juez conserve claro
e indeleble en su memoria la incidencia probatoria de una actuación compleja,
cuando ha adelantado 4 o 5 juicios de la misma entidad de forma simultánea.
La realidad que
caracteriza la gestión judicial, compele al intérprete a atemperar el carácter
absoluto de los principios rectores del proceso penal, pues de no ser así, su
aplicación se haría injusta.
2.2 El
juicio de proporcionalidad en la jurisprudencia en el problema jurídico
planteado
En la misma
providencia ad quem de 12 agosto de
2011 con ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Medellín, se agregó:
Las Cortes
Suprema y Constitucional, han realizado juicios de proporcionalidad cuando se
trata de aplicar reglas relacionadas con los mencionados principios,
reconociendo que una aplicación a ultranza de sus contenidos en ocasiones
resulta contraproducente en punto de la protección de garantías sustanciales.
Tal el caso del
artículo 454 del C. de P.P. cuya aplicación concita la atención de la Sala.
En efecto, esta disposición, bajo el título de
principio de concentración, ordena:
“La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de
situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa
viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que
ha motivado la suspensión.
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos horas cuando no comparezca
un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.
Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la
memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las
pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en
cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez”
Cabe destacar
cómo, en un caso de falta de técnica legislativa, la norma, que se ocupa del
principio de concentración, en una última línea involucra el principio de inmediación
para asignarles idénticos efectos, sin introducirse en este preciso tema.
Una
interpretación fundada en el carácter absoluto del principio de inmediación
impondría que siempre que se presentara cambio de juez en el juicio oral y
público la decisión a adoptar sería la nulidad para repetir las pruebas por
violación de ese mandato.
Empero, la Corte Suprema de
Justicia ha ido decantando una línea jurisprudencial sobre el tema, asignado,
en opinión de la Sala ,
el carácter de mandato de optimización al principio de inmediación, esto es, en
el entendido de que se trata de una valor que debe procurarse en la máxima
medida de lo posible, eso sí, sin que su búsqueda comporte el desconocimiento
de otros igualmente importantes.
En esa dirección,
esa Corporación de cierre, en una oportunidad dejó de anular la etapa probatoria
del juicio, por considerar que el cambio de juez fue insustancial, pues la
sentencia no tuvo en consideración la prueba en cuya práctica no estuvo el juez
fallador[8],
consideró en esa ocasión que ninguna
afectación sufrieron los principios de inmediación y concentración.
En otra
oportunidad, también dejó de anular la actuación porque el juez fallador, si
bien no dirigió la actividad probatoria del juicio, el funcionario que lo hizo,
alcanzó a anunciar el sentido del fallo y el nuevo juez avaló ese sentido
profiriendo una sentencia que desarrolló los argumentos contenidos en el
anuncio. En esa oportunidad admitió la
Corte que el principio de inmediación no fue garantizado a
cabalidad pero que ese desconocimiento, para dar lugar a la invalidez de lo
actuado debió demostrarse generador de efectos sustanciales no subsanables de
otra manera[9].
En otras palabras, dio a entender que no basta con la simple verificación del
cambio de juez para considerarse soslayado el principio de inmediación y
viciado el proceso de manera insalvable.
En una tercera
decisión, adoptada el mismo día que la anteriormente citada y con el mismo
ponente,[10]
la Sala de
Casación penal de la
Corte Suprema de Justicia introdujo el concepto de juez
natural personal, para hacer referencia al individuo juez y no al despacho
judicial, lo que la llevó a afirmar:
“De manera que si por cualquier circunstancia el funcionario que ha
adelantado el juzgamiento es cambiado por otro, y es al nuevo a quien compete
anunciar el sentido del fallo y proferirlo, ello solo es viable hacerlo con la
previa repetición del juicio oral.
1.3. La existencia de registros que permiten verificar lo ocurrido durante
el debate no pueden servir de sustento para que el nuevo juez ―ajeno al mismo―
resuelva el caso. Ello implicaría volver a sistemas procesales anteriores
regidos por el criterio de “permanencia
de la prueba”, que quiso ser eliminado por el legislador de 2004.
No obstante lo
anterior, decidió no anular la actuación con fundamento en que el juez que
presenció la prueba, anunció también el sentido del fallo y que su sucesor
falló en consonancia con ese anuncio, ello,
a pesar de que el juez que falló afirmó haberse valido de los registros para
decidir como lo hizo, acudiendo para el efecto a su propia valoración
probatoria. En estricto sentido, el nuevo juez emitió un fallo fundado en lo
por él percibido de los registros, sólo que esa percepción coincidió con la de
su antecesor. Expresado en otros términos, se arribó a la misma conclusión,
acudiendo uno de los funcionarios a la inmediación plena por cuenta de su
presencia en el juicio, mientras que el segundo lo hizo en relación con los
registros de audio.
Esta realidad
lleva a la Sala
a concluir, que la percepción directa que tuvo el juez inicial, no sufrió
afectación frente a la de su sucesor, a pesar de que este no presenció
directamente, en persona, la actividad probatoria.
En esta, como en
las anteriores decisiones la
Corte afirmó además:
“Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el
otorgamiento de una comisión de servicios o de una comisión especial, por
ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad[11]. Sin embargo, para que tal
situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas
concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin
ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema,
no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos
de las partes”.
Así las cosas,
para la Corte Suprema
de Justicia, la aplicación del inciso tercero del artículo 454 del C. de P.P.
no puede ser automática e irreflexiva.
En suma, los principios de concentración y de inmediatez de la prueba
resultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatorio, por cuanto apuntan a
que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas directamente
por el juez, que de esta manera formará su criterio con mayor posibilidad de
acierto.
De igual manera, las restricciones sobre la suspensión de la audiencia de
juzgamiento y la eventual obligación de repetirla, son manifestaciones de tales principios rectores del proceso
penal acusatorio, que no pueden resultar absolutos en sí mismos, pues deben ser
ponderados estrictamente por el juzgador penal”[12]. (Se subraya).
En sede de
control constitucional, al examinar la exequibilidad de la norma cuya
aplicación invoca el recurrente, la
misma Corporación sostuvo (C-059 de 2010):
Por supuesto que la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es
deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica
recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la
continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la
verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar
a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no escapa a la Corte
el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los
derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial, cuando las
víctimas sean niños o adolescentes.
Así las cosas, la Corte
considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido proceso. Sin
embargo, insiste en señalar que la
repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en
motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y
testigos”[13]. (Se
subraya)
En ese orden,
itera la Sala , la Corte Constitucional
coincide con la Suprema
de Justicia, en la intelección del carácter no absoluto del principio
bajo examen.
En síntesis, en
cada caso concreto debe ponderarse por el fallador penal si la aplicación del
artículo 454 del C. de P.P., en su inciso tercero, se justifica desde un
criterio de proporcionalidad entre los principios que pueden entrar en
tensión.
Cuando en el
proceso penal surgen tensiones entre diferentes principios rectores, debe
acudirse a la proporcionalidad, como concepto inherente al Estado
constitucional de derecho y método hermenéutico de las normas del sistema
jurídico. Es que la proporcionalidad funge como corrector de excesos, defectos,
indefensiones y del ejercicio abusivo de los derechos. Más claro, a través de
los juicios de proporcionalidad se busca racionalizar las decisiones
judiciales, limitar el poder del Estado, imprimir justicia al sistema,
equilibrar los diferentes intereses que se ven involucrados en el proceso
penal.
No puede olvidar
el juez, que el sistema debe estar al servicio de la Justicia , pues suele
entenderse en sentido contrario, siempre buscando salvaguardar el sistema, aún
por sobre los derechos de las partes e interesados en el ejercicio justo y
ponderado de la acción penal, interés que no sólo corresponde al
enjuiciado. Expresado de manera
diferente, el proceso penal cuenta entre sus finalidades con la de tutelar los
intereses del individuo frente a las exageraciones del poder político, está
llamado a proteger al hombre de los excesos del poder del Estado, pero también
está destinado a garantizar al propio Estado que sus funciones penales sean
efectivas, no sean eludidas, dilatadas, distorsionadas por los intervinientes
en la actuación, mucho menos valiéndose para ello de la misma ley.
En el anterior
orden de ideas, las decisiones del Estado, para el caso, representado en los
jueces, deben ser razonables, es decir, necesarias y adecuadas para el cumplimiento
de sus fines. Para que esas decisiones puedan calificarse de razonables, deben
tener en consideración el punto de equilibrio entre los diferentes intereses
que concurren en el proceso y los efectos que frente a la comunidad
desencadenan.
Hasta aquí lo
dicho en la decisión de este mismo Tribunal Superior en una de sus Salas de
Decisión Penal.
2.3 El
trámite del proceso penal en la fase del juicio en el caso concreto
Por constancia
secretarial de 11 marzo de 2011 se dice que el capturado lo está desde las 5 de
la tarde de 10 marzo y apenas el 11 marzo en horas de la tarde se llamó a la
abogada de la Defensoría
quien se encuentra en Ríonegro, y se anota que en la sede judicial hay oficina
de la Defensoría
Pública ; que no obstante que desde las 2:45 de la tarde se le
comunica a la defensora, la misma hace presencia a las 6:30 de la tarde (f. 10
co-1). La defensora es la doctora CLAUDIA PATRICIA MORALES MANRIQUE.
Una vez radicado
el escrito de acusación se fija fecha para audiencia (f. 21, co.-1). Por
constancia secretarial de 21 de abril a las dos de la tarde se dice que no se
pudo realizar la audiencia porque al parecer la abogada defensora está
incapacitada (f. 22 co-1).
Por escrito de 27
abril de 2011 la doctora CLAUDIA PATRICIA MORALES MANRIQUE explica que reside
en el municipio de Ríonegro, Antioquia, y que no se enteró con debida
anticipación de la audiencia, y que se encuentra incapacitada para lo cual
allegará la constancia oportunamente (f. 38 co-1). Hasta ahora no ha hecho
llegar la constancia al trámite procesal.
La audiencia de
acusación fijada para mayo 11 de 2011
a las 9:30 de la mañana se inició a las 10:03 de la
mañana (f. 39 co.-1).
En la misma
audiencia de mayo 11 de 2011 se fija fecha para audiencia preparatoria el día 3
junio de 2011 a
las 9:00 a.m., pero la abogada defensora manifiesta que “no puede realizar la audiencia ese día por lo que tiene juicio oral y
solicita se aplace para otra fecha posterior” (f. 39 vt., co-1).
Se convoca
entonces, por solicitud de la defensa, para audiencia el 15 junio de 2011 a las 9:00 a.m. (f. 39
vt., co-1). Las partes quedan notificadas en estrados.
Un día antes de
la audiencia preparatoria, la señora abogada defensora presenta escrito donde
manifiesta que necesita más tiempo para la preparación del caso y además tiene
una “incapacidad casi que permanente”
(f. 41 co-1).
Se levantó acta
de audiencia en la data de 15 junio de 2011, se accede al pedimento de
aplazamiento de la audiencia y se requiere a la abogada defensora “para que acredite la incapacidad” (f. 43
vto., co-1). Para el efecto, se le envió
el oficio N° 775 de junio 20 de 2011 (f. 44 co-1). La doctora CLAUDIA PATRICIA
MORALES MANRIQUE, hasta el momento, no ha dado cumplimento a ese requerimiento
judicial.
Se fija audiencia
preparatoria para julio 11 de 2011
a las 3:30 p.m., que en efecto se realiza (f. 5860, co-1).
Se convoca para
juicio oral durante los días 11 y 16 agosto de 2011 desde las 9:00 a.m., y el
17 agosto de 2011 a
las misma hora (f. 60 co.-1).
Faltando apenas
tres (3) días para el inicio del juicio oral y público, la señora abogada
defensora presenta memorial por medio del cual solicita aplazamiento de la
vista pública toda vez que debe asistir a Jornada de Capacitación de la Defensoría Pública
durante los días 10, 11 y 12 de agosto de 2011, que acreditará con la
respectiva certificación (f. 66 co-1), pero no lo ha hecho.
El 11 de agosto
de 2011 el despacho deja constancia de la instalación del juicio y de la
ausencia de la abogada defensora del implicado (f. 138 co-1). Al acto se
presentó, entre otros, el delegado de la Fiscalía. El señor
Fiscal expresa que “hay testigos citados
en forma previa, incluso algunos de ellos ya se han hecho presentes, además que
esta actuación penal se ha suspendido no menos de tres ocasiones por causas
atribuibles a la Defensa ”
(f. 138 vt., co.1).
La diligencia de
juicio oral se inicia el 17 agosto de 2011, se deja constancia de la
puntualidad de la Fiscalía
y que “queda el despacho a la espera de
la abogada defensora” (f. 139 vt., co.-1). La audiencia inicia casi una
hora después en espera de la abogada defensora.
El juicio oral
transcurre sin novedad durante los días 26 septiembre de 2011 (f. 154 co-1), 29
septiembre de 2011 (f. 1555, co-1) y 21 noviembre de 2011. En esta última
sesión la abogada defensora solicita el decreto de prueba sobreviniente que es
decidida negativamente y confirmada la decisión por el ad quem mediante auto leído en audiencia de 28 noviembre (f.
179-184 co-1).
El 12 diciembre
de 2011 el despacho aplaza la diligencia de continuación de debate oral por
inasistencia de la señora abogada defensora y se fija como nueva fecha el 6 febrero
de 2012 (f. 200 co-1). Se deja
constancia secretarial que la abogada concurrió al despacho una hora y cuarto
después para expresar que estaba en otra audiencia que se prolongó para lo cual
anexa acta (f. 210.-204 co-1).
En audiencia de
lectura de auto de nulidad programada para el 15 febrero de 2012 se deja
constancia que la abogada llegó con un retraso de 45 minutos (f. 222 co-1).
De lo anterior se
puede concluir lo siguiente:
Primero: Que la abogada defensora no ha cumplido con sus deberes legales en este
trámite, y que si el mismo se ha dilatado ha sido por su impuntualidad e
irresponsabilidad.
Obsérvese que
desde el primer momento a esta actuación procesal llegó con un retardo de más
de tres horas y en la última audiencia compareció luego de 45 minutos; mientras
que en otras sesiones se comprometió a presentar las respectivas
certificaciones y constancias y no lo ha hecho.
El comportamiento
de la abogada defensora no ha sido diligente y sí más bien desleal con las
partes (Art. 12 Ley 906 de 2004).
Segundo: La Fiscalía
General de la
Nación no ha dado lugar a que por su negligencia se dilate la
actuación.
Tercero: Tanto el juzgado de instancia como el ad
quem han actuado dentro de los términos legales.
2.4 Otros
aspectos relevantes
2.4.1 Niño,
niña o adolescente víctima de delito
En ningún momento
la Corte
Constitucional ha dicho que se niega la repetición del juicio
exclusivamente en atención a la protección de niños víctimas de delitos
sexuales.
Lo que dijo la Corte Constitucional
en la sentencia C-059 de 2010 fue lo siguiente:
“En efecto, no escapa a la
Corte el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas
puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en
especial, cuando las víctimas sean
niños o adolescentes”.
Mírese que no se
refirió a víctimas de delitos sexuales.
Quizás la
confusión se presenta porque el proceso que no anuló la Corte Constitucional
mediante la tutela T-250 de 2011 versa
en un proceso de delito sexual, pero ello es apenas un asunto casual. Lo cierto
del caso es que en la sentencia de constitucionalidad no se diferencia la clase
de delito de que sea víctima el niño, niña o adolescente.
En el sub lite, es víctima un adolescente. Es
decir, está dentro de las hipótesis fijadas por la Corte Constitucional
como excepción para la no repetición del juicio.
En las anteriores
condiciones, vale preguntarse, como se dijo en la providencia de este mismo
Tribunal que se ha citado, si resulta acertado aplicar automáticamente el
inciso tercero del artículo 454 de la
Ley 906 de 2004, o si por el contrario, estamos ante una de
las hipótesis en que la aplicación a ultranza de la norma genera mayores
perjuicios que beneficios a la actuación.
Se agregó por la Sala en aquella ocasión lo
siguiente[14]:
Anulando la
actuación se garantiza plenamente la inmediación, pues es claro que la jueza de
primera instancia no presenció de manera directa la práctica probatoria surtida
hasta la fecha en el juicio. Empero, al mismo tiempo, y esto es lo
verdaderamente grave, se patrocina de manera clara la estrategia dilatoria del
pasivo de la acción en desmedro muy seguramente de la justicia material y de
los derechos de la víctima, para el caso un adolescente.
Surge entonces
una tensión entre los principios de inmediación y el de justicia material, que
involucra dentro de sí, entre otros, el
derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
Al revisar el
caso concreto, puede observarse que las pruebas se practicaron en el juicio,
ante el juez relevado, con plenas garantías de contradicción y confrontación,
pues la defensa intervino de manera efectiva
en esa actividad. En otros términos, la práctica probatoria no adolece
de ningún vicio protuberante que pueda dar lugar a que los derechos del acusado
se vean desconocidos, si es que se valora esa actividad por la nueva jueza
ahora posesionada en propiedad.
Además de lo
anterior, se cuenta con los registros de audio de las sesiones de juicio que se
alcanzaron a realizar y que, sin duda alguna, ilustrarán a la nueva jueza
acerca de lo acontecido en esa sede.
2.4.2 Los
registros de audio
Siguiendo la
providencia de la Sala
de este mismo Tribunal[15],
se debe explicar lo que sigue:
Que valerse de
esos registros comporta retroceder a épocas en que imperaba el principio de
permanencia de la prueba, no aparece tan claro, como lo sugiere la defensa e
incluso la Honorable
Corte Suprema de Justicia en las providencias citadas atrás.
Veamos las razones de este aserto:
La oralidad se
impuso como reacción al proceso escrito, en el que la instrucción se adelantaba
por un funcionario público con funciones judiciales representadas en las
facultades de practicar pruebas, imponer medidas restrictivas de la libertad al procesado y acusarlo
ante un juez de conocimiento, es decir, un sistema en que un sujeto fungía en
una etapa procesal como juez y parte. Pero eso no era todo, en relación con la
facultad probatoria, es claro que ese funcionario decretaba y practicaba
autónomamente las pruebas, incluso en ocasiones omitiendo de manera absoluta
cualquier contradicción, pues bastaba con comunicar las fechas de la actividad
probatoria a los defensores para quedar de esa manera autorizada su práctica
aún sin la presencia de aquel, como acontecía en buena parte de las oportunidades.
Una instrucción en que se conservaban registros escritos de las actuaciones, en
las que se plasmaba la visión o interpretación
que de lo expuesto por el testigo o realizado en la diligencia tuviera
el funcionario que elaboraba el acta respectiva, quien terminaba casi que
rindiendo la declaración que recibía. No obstante, esas pruebas podían y en
efecto llegaban al juicio, en ocasiones
inmutables ante la no necesaria reiteración de su práctica en ese
escenario.
La anterior
descripción pone de presente las características de la actividad probatoria y
los vicios y dificultades que pueden desencadenarse en un sistema regido por el
principio de la permanencia de la prueba, que se pueden sintetizar en la
práctica de la prueba por la parte interesada, sin un registro medianamente
fiel de lo acontecido, generador de desconfianza, del cual se valía el juez
para decidir.
La respuesta afirmativa
no aparece evidente. Si la segunda instancia se vale de ellos para revisar el
grado de acierto de lo decidido por la primera instancia sin considerarse
siquiera posible violentado el grado de inmediación mínimo para decidir con un
fundamento serio en lo probado, no se vislumbra claro que de manera excepcional
esto acontezca en sede de primera instancia. O acaso, en el asunto conocido por
la Corte y
citado en precedencia bajo el radicado 32.556, el criterio del nuevo fallador
se vio alterado frente al de su percepción de su antecesor, por el sólo hecho
de haberse valido de los registros para decidir en el mismo sentido de éste? La
realidad, que debe imperar, frente a pretensiones románticas, y por ello
inalcanzables, enseña que ninguna afectación sufrió el criterio de quien acudió
a las grabaciones de las pruebas, como no se altera la de los tribunales cuando
fallan en segunda instancia o el de la
Corte cuando actúa dentro de su competencia. La inmediación
es un mandato de optimización, debe procurarse en la mayor medida posible, esto
es, hasta donde sea justa su exigencia, no a ultranza, convirtiendo el
principio, por esencia valioso en generador de inequidad.
Resulta
incompleto el argumento que afirma que la segunda instancia puede fallar sin
ver al testigo que escucha y que la primera no pueda hacer lo propio. Es
importante observar al testigo, pero no es esencial, al punto de cercenar la
capacidad del juez de aprehender y evaluar lo aprehendido a través de unos
registros de audio.
Que lo ideal es que
los registros se lleven en medio audio visual, es cierto, pues haría más
completa la percepción, pero ello no significa que el registro de audio no
ofrezca un alto grado de fidelidad como para respaldar una sentencia. Es que no puede dejarse de lado, itera
la Sala , que
estamos en Colombia un país en vía de desarrollo, en incapacidad de garantizar
un estándar alto, desde la tecnología, para la administración de justicia, pues
ni siquiera en las grandes capitales todos los despachos judiciales cuentan con
estos medios.
Vistas así las
cosas, siguiendo el criterio de las Cortes Constitucional y Suprema de
Justicia, en el sub lite no emerge
palmario atentado alguno a los derechos del acusado que justifique la
declaratoria de nulidad de lo actuado por violación al principio de inmediación
de la prueba, que se halla salvaguardado, desde lo razonable, a través de los
registros de audio, considerando en este particular asunto, que la tensión
entre este principio constitucional y aquel que impone la búsqueda de la
justicia material y una garantía seria y real de los derechos de las víctimas,
debe resolverse a favor de los segundos
por las razones que se han venido exponiendo a lo largo de esta decisión.
2.4.3 Los principios de las nulidades en el sistema
acusatorio penal
En tema de nulidad, valga reiterar como lo ha
hecho esta misma Sala en oportunidades anteriores, que si bien es cierto que la Ley 906 de 2004 no consagró
normas que indicaran expresamente los principios que rigen las nulidades como
sí se hizo en la Ley
600 de 2000, se he entendido por la jurisprudencia que los mismos hacen parte
de los principio generales del debido proceso, razón por la cual se impone su
aplicación.
Sobre el particular se pueden consultar las
siguientes providencias de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Auto Rad. 26.359 de 06-06-07, Auto Rad. 28.704 de 05-12-07, Rad. 29.780 de 06-08-08, Auto Rad. 30.261 de 14-08-08, Rad. 22.047 de
29-10-08 (SMI), Rad. 24.650 de 18-11-08 (SMI), Rad. 30.710 de
30-03-09, Auto Rad. 31.900 de 24-08-09 y Auto Rad. 30.935 de 16-09-09, entre
otras.
En auto con Rad. 26.359 de 06-06-07, se dijo
por la
Corporación Judicial :
“En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema
penal acusatorio, la Sala
en decisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es
cierto que la nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los
principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como
lo hacía la ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser
inherentes a ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las normas que las
disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política
Especialmente, con respecto al principio de trascendencia, expresó la Corte en auto con Radicación
30.123 de 16-12-08:
“Esta omisión está
relacionada con el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de
nulidad, de conformidad con el cual no basta con denunciar irregularidades o
que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que implica demostrar
que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos
procesales, razón por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro
in procedendo ocasiona (…)”.
Esos principios los ha recordado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, así
por ejemplo en auto con Rad. 28.476 de 16-12-08 adoptado en el SMI pero, como
ya se dijo, principios aplicables al SAP:
“Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las
nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas
el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del
motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección);
aún cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento
expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías
fundamentales estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está
obligado a acreditar que con la irregularidad se afectan garantías
constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales
de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe
otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se
advierte (residualidad)”.
En el sub lite, es importante
resaltar el principio de protección en el sentido de que no puede invocarla el sujeto que con su conducta
procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el
caso de ausencia de defensa técnica; aunque si bien es cierto que la nulidad
fue de oficio, se debe aclarar que la nulidad no puede favorecer a quien ha
dado lugar a la situación traumática a través de la dilación del proceso por
incumplimiento de sus deberes legales.
Este es un argumento adicional para revocar la decisión objeto de
censura.
3.-
4.
NOTIFIQUESE Y
CUMPLASE
NELSON
SARAY BOTERO
Magistrado
HENDER
AUGUSTO ANDRADE BECERRA
Magistrado
SANTIAGO APRAEZ VILLOTA
Magistrado
[1] Se sigue auto de 12
agosto de 2011, Rad. 05-001-60-00206-2010-05387, Sala Penal del
Tribunal de Medellín con ponencia de magistrado Luis Enrique Restrepo Méndez,
integrada por los magistrados James Sanz Herrera y Nelson Saray Botero.
Providencia que se sigue en lo sustancial en esta decisión ad quem
[4]
Art. 16 ib.
[5]
Art. 17 ib.
[6]
Art. 29 C .N.
[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia,
sentencia del 30 de enero de 2008, radicado 27.192, M .P. Augusto J.
Ibáñez Guzmán
[9] Cfr. Corte Suprema de Justicia,
sentencia del 20 de enero de 2010, radicado 32.196, M .P. Augusto J.
Ibáñez Guzmán
[10] Cfr. Corte Suprema de Justicia,
sentencia del 20 de enero de 2010, radicado 32.556, M .P. Augusto J.
Ibáñez Guzmán
[11] Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de
la Administración
de Justicia.
[14] Providencia ad quem de 12 agosto de 2011 con
ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Medellín
[15] Providencia ad quem de 12 agosto de 2011 con
ponencia del magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MENDEZ, de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Medellín
Y QUE DIRÁ EL DOCTOR CHAMIE DE LA ACTUACIÓN DE SU PUPILA
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